Auto Civil 60/2009 Audiencia Provincial de Soria Civil-penal Única, Rec. 139/2009 de 08 de julio del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

AUTO: 00060/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección 001

Domicilio: AGUIRRE, 3

Telf: 975.21.16.78 Fax : 975.22.66.02

Modelo: AUR00

N.I.G.: 42173 37 1 2009 0100161

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000139 /2009

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA

Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000081 /2009

APELANTE: Victoriano

Procurador/a: M NIEVES GONZALEZ LORENZO

Letrado/a: FRANCISCO JAVIER GIL MUÑOZ

APELADO: MINISTERIO FISCAL, Ana María

Procurador/a: PILAR ALFAGEME LISO

Letrado/a: MARIA SOLEDAD BORQUE BORQUE

AUTO CIVIL Nº 60/2009

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

MARIA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

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En Soria a ocho de julio de dos mil nueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia de JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA, se tramitaron los autos de Oposición de Ejecución Nº 81/2009, en losl que recayó resolución que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Que debo desestimar y desestimo la oposición contra la ejecución despachada planteada por la parte ejecutada, mandándose seguir adelante la presente ejecución y por la cantidad despachada, en los términos ya acordados, condenándose, además, en las costas a la parte ejecutada opuesta.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutado, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el rollo de apelación civil arriba indicado, y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar resolución.

TERCERO.- Son partes en el presente recurso: como apelante y ejecutado Victoriano , representado por la Procuradora Sra. MARIA NIEVES GONZALEZ LORENOZ y asistido por el Letrado Sr. JAVIER GIL MUÑOZ; y como apelado y ejecutante Ana María , representada por la Procuradora Sra. PILAR ALFAGEME LISO y asistida por la Letrado Sra. MARIA SOLEDAD BORQUE BORQUE.

Es Ponente la Ilma. Sra. MARIA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria, dictó Auto de fecha 9 de marzo de 2009, por el que desestimó la oposición a la ejecución presentada por D. Victoriano . Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la citada parte, fundamentándolo en los motivos que analizaremos seguidamente. La parte apelada y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso, interesando la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso considera que la resolución que debe ser objeto de ejecución es la sentencia dictada por esta Sala en fase de apelación, y no la del Juzgado de instancia, pues esta no adquirió firmeza, por lo que no es un título válido de ejecución, e interesa la nulidad del auto despachando ejecución.

Al respecto, diremos que la cuestión ha sido debatida por varias resoluciones de Audiencias Provinciales; sin embargo es generalizada la opinión, que esta Sala comparte, de que la sentencia que debe ejecutarse es la de primera instancia, con las modificaciones que realice la resolución de apelación, en su caso. Máxime si tenemos en cuenta el tenor del artículo 774,5º de la L.E.C ., que mantiene la eficacia de lo acordado en primera instancia, durante la tramitación del recurso de apelación y especialmente si, como es el caso, la sentencia dictada en la alzada confirma la de instancia.

Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de abril de 2006, explica el tema de la siguiente manera: "Sobre esta cuestión no existe un criterio unánime en las distintas Audiencias Provinciales, pudiéndose encontrar hasta tres soluciones distintas: la que establece el inicio de los efectos en el momento de la interposición de la demanda instando la supresión, la que lo fija en la sentencia de primera instancia que la acuerda, y, finalmente, la que lo señala en el momento de la sentencia firme (la de segunda instancia si ha existido apelación). Esta Sala se ha inclinado desde el Auto 26 mayo 2000 por la segunda de las soluciones que, en relación con la pensión compensatoria, declara:

"No hay razón alguna para vincular la efectividad de la pensión compensatoria a la fecha de la sentencia de segunda instancia, so pretexto de que en este momento se produce la firmeza del pronunciamiento constitutivo del que aquella pensión depende.

"Debe tenerse presente que la pensión compensatoria tiene un carácter resarcitorio y, en la medida que se vincula directamente a la existencia de un daño, se concibe como un derecho personal. El momento decisivo para evaluar el daño que la sentencia declara como cierto (la situación de desequilibrio), es decir, la fuente de la obligación de abonar la pensión, es el de la ruptura convivencial.

"Pues bien, partiendo de estas premisas, podemos estimar que no obstante el carácter constitutivo de las sentencias de separación y divorcio, debe aquella calificación contraerse al efecto propio que atañe al estado civil, pero ello no debe obstaculizar una diversa consideración de los efectos patrimoniales a que la sentencia se extiende, cuya fuente primera se encuentra -en el caso de la pensión compensatoria- en acontecimientos que, en puridad, pueden acaecer con anterioridad a la separación o divorcio, por más que necesiten del pronunciamiento judicial para desplegar sus consecuencias.

"Dicho de otro modo, aunque el pronunciamiento judicial de divorcio o separación activan el derecho a la pensión compensatoria, éste se enraiza en hechos o acontecimientos que son o pueden ser anteriores a tal fecha y, en tal medida, autónomos y que obtienen su declaración como reales y existentes con la sentencia. La sentencia de separación o divorcio permite el despliegue del efecto en que la pensión compensatoria consiste, pero como tal derecho personal no adquiere virtualidad constitutiva con la fecha de la sentencia de segunda instancia, pudiendo adquirir plena efectividad con la sentencia de primera instancia que viene confirmada en la alzada.

"Por ello, las resoluciones de Audiencias que reconocen los efectos desde la sentencia de primera instancia, se basan en lo dispuesto en los arts. 18.2 de la LOPJ , en relación con los arts. 919 y 921 de la LEC , así como en el criterio jurisprudencial de determinación de los efectos de la resoluciones judiciales en la fecha de la sentencia de instancia (así se hace en el auto de la AP de Barcelona, Sec.12ª, de 1-7-1999 ; partidarias de atribuir efectos desde la sentencia de primera instancia en este ámbito lo son también, entre otras, las SS de la AP de Madrid de 11-3-1993 y 16-7-1999 )...

" (...) no es en modo alguno razonable que, consentido el pronunciamiento de primera instancia sobre la separación, se pretenda la posposición de la efectividad de la prestación a la fecha de la sentencia de la sentencia de apelación en la que, no solo se mantiene incólume el pronunciamiento relativo a la separación, como no podía ser de otro modo por haber quedado consentido por el recurrente y por ello ya invariable, sino que además se viene a confirmar íntegramente el referido a la prestación patrimonial. Parece de todo punto lógico y consecuente, que consentido el pronunciamiento de separación hecho en la instancia, los efectos de la pensión compensatoria que se confirma, lo sean desde la sentencia en la que se produjo el pronunciamiento de separación ya consentido por el propio recurrente".

Y el Auto de esa misma Sala de 30 septiembre 2004 aborda expresamente la determinación de la fecha de producción de efectos de la extinción de la obligación de pago de alimentos: la fecha en que se dictó la sentencia en primera instancia o la fecha en que se pronunció la sentencia confirmatoria por la Audiencia Provincial, señalando que:

"A juicio de la Sala ha de estarse a la fecha de la sentencia de primera instancia por las siguientes razones: primera, porque tanto dicha sentencia como la dictada en apelación cifran la producción de efectos en la data en que recayó sentencia en primera instancia, lo que vincula posteriores decisiones sobre la misma materia y entre las mismas partes; segundo, porque, al no ser impugnada dicha resolución por la Sra. Mercedes, la única consecuencia que podía derivarse de la apelación era la concreción del "dies a quo" en una fecha anterior, pero nunca posterior; tercero, porque la sentencia de apelación confirmó en su integridad los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia; cuarto, porque el art. 576 LEC aplica la misma solución en materia de intereses; y, quinto, porque si se optara por la solución contraria, estaríamos dejando al arbitro de la parte favorecida la prolongación arbitraria de la obligación de pago (v.gr. si se interpone un recurso de casación, incluso a sabiendas de que no se va admitir)." Véanse en el mismo la SAP Tenerife 23 diciembre 2004 y AAP Madrid 25 septiembre 2001 .

En el mismo sentido se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Asturias de 9 de julio de 2002 , con los siguientes argumentos: "Con relación a si los pronunciamientos de índole económico en los procesos matrimoniales son efectivos desde la sentencia de primera o desde la de segunda instancia en los casos que ésta sea confirmatoria, ya se pronunció esta Sala en los Autos de 16 de mayo de 1992, 9 de febrero de 1994 y 16 de julio de 2001 . Reconociendo lo dudoso de la cuestión y la existencia de soluciones divergentes en la doctrina y en la práctica de los Tribunales, se ha inclinado por aquel criterio que parece respetar en mayor medida el principio de tutela judicial efectiva, plasmado en el art. 24 de la Constitución, y mejor se acomoda a las exigencias de justicia material, señalando que tales efectos se han de producir a partir de la resolución de primer grado, evitando así el planteamiento de recursos infundados con propósito únicamente dilatorio, pues de seguirse otro criterio, bastaría con que se interpusiera recurso de apelación para demorar, incluso durante períodos prolongados, el cumplimiento de lo acordado, aunque posteriormente se ratificase y se pusiera de manifiesto lo infundado de la apelación, lo que resulta difícilmente conciliable con el más elemental principio de justicia. A estos principios parece responder el actual art. 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al establecer que los recursos que se interpongan contra las sentencias recaídas en procesos matrimoniales no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran acordado".

Finalmente, citaremos el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 26 de abril de 2005 , que establece: "es obvio que el recurso de apelación no puede convertirse en un mero instrumento de exoneración temporal de las obligaciones establecidas en la sentencia de instancia, máxime cuando la misma es ratificada en la alzada, por lo que sería contrario a los más elementales principios de lógica jurídica que la posible efectividad ejecutiva quedase supeditada a la mayor o menor agilidad del Tribunal de alzada en la resolución del recurso".

En aplicación de la anterior doctrina concluimos que este motivo del recurso debe ser desestimado, pues consideramos que la Sentencia de 7 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria , es título de ejecución válido y por ello no cabe la nulidad del despacho de ejecución pretendido.

TERCERO.- La segunda alegación del recurso se refiere a la ejecución de unas prestaciones económicas no establecidas en la sentencia cuya ejecución se interesa, muy en relación con lo resuelto en el anterior motivo, toda vez que considera que se está pretendiendo ejecutar el pago de unas cantidades debidas con carácter previo al dictado de la sentencia del Juzgado de Instancia (la mensualidad de febrero de 2008 ) o posteriores a dicha resolución (junio, julio, agosto y septiembre del mismo año), pero anteriores a la sentencia de apelación.

En relación a este problema, y como ya hemos explicado en el anterior Fundamento Jurídico, una vez dictada la sentencia de instancia, y por aplicación directa de lo establecido en el artículo 774,5º de la L.E.C ., dichos importes deben ser abonados, y en consecuencia, pueden ser objeto de ejecución, con independencia de la fecha de la sentencia de apelación.

En este sentido citaremos el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de mayo de 2006 , que nos recuerda que "La tesis de que los efectos de la sentencias dictadas en los procesos de familia, en cuanto a sus pronunciamientos económicos de carácter alimenticio, se despliegan desde la fecha de la sentencia, es un criterio generalmente aceptado, que es coherente con el sistema introducido por la LEC 2000, que clarificó esta cuestión en el artículo 774.5 LEC , con la instauración de la ejecutividad inmediata de las resoluciones y el principio de que la resolución posterior deroga a la anterior, de tal forma que, fijada la cuantía de los alimentos por la primera resolución en procedimiento sumario, se puede proceder a la revisión de las medidas previas por las provisionales, y éstas por las de la sentencia del pleito principal. A diferencia de los procesos de alimentos, en los que la retroactividad de los efectos se sitúa en la fecha de su reclamación, cuando tales prestaciones son solicitadas por el cauce de los procesos de familia, la existencia de las medidas previas y provisionales, configuran un régimen distinto. No obstante el anterior criterio general, resulta razonable que, con carácter extraordinario, y en casos como el de autos, en los que no se adoptaron medidas provisionales, y es en la sentencia del pleito principal en el que se reconoce y declara por primera vez la obligación, los efectos se retrotraigan a la fecha de la interposición de la demanda razonándolo adecuadamente. Así lo ha entendido el TSJ de Cataluña en la Sentencia núm. 41/2003, de 6 de noviembre , al interpretar en un caso similar al de autos, el artículo 262 del Código de Familia de Cataluña que establece el inicio de la obligación en el momento de la reclamación judicial o extrajudicial, debidamente probada, cuando no han existido medidas provisionales".

Y con mayor claridad, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de abril de 2005 , establece respecto de esta cuestión: "El lo que concierne a la posible efectividad retroactiva de las prestaciones alimenticias, entre las que hay que incluir lógicamente las afectantes a los gastos extraordinarios, en consideración a las previsiones del artículo 142 del Código Civil , resulta discutible, en el entorno de una litis matrimonial, la aplicación incondicional de lo que, al respecto, previene el artículo 148 del mismo texto legal, pues no nos encontramos ante una reclamación alimenticia stricto sensu, sino en un procedimiento tendente a la constitución del nuevo estado civil, en cuanto dimanante de la crisis matrimonial, y del cual pueden irradiar, como efectos complementarios, una serie de medidas en los términos habilitados por los artículos 91 y siguientes del repetido texto legal que, que en principio, y como vinculados a la separación, divorcio o nulidad, sólo podrían producir sus efectos desde que se constituye judicialmente el citado estado civil.

Ello, sin embargo, no excluye en todo caso la posibilidad de aplicación retroactiva del pronunciamiento alimenticio, con el contenido global antedicho, pero la misma, y sin perjuicio de otras hipótesis que no vienen al caso, debe reconducirse al trámite de las medidas provisionales, que permite la regulación interina de las relaciones personales y económicas del grupo familiar en tanto se dilucida la litis principal. En consecuencia, la prestación urgente de los alimentos en este tipo de contiendas, con posible exigibilidad desde el momento de su inicial reclamación, tiene su sede natural en la pieza de medidas provisionales.

De otro lado, elementales principios de economía procesal facultan para reclamar en un solo procedimiento ejecutivo prestaciones económicas devengadas en parte durante la vigencia de dichas medidas y en parte una vez dictada sentencia en la litis principal, máxime cuando, como en el caso acaece, el pronunciamiento al que afecta la ejecución es idéntico en una y otra fase del procedimiento, que ha de contemplarse como un todo conjunto, excluyendo absurdas desmembraciones en la ejecución de lo acordado en el curso del mismo".

En consecuencia, las mensualidades de junio a septiembre de 2008, deben ser objeto de ejecución con la sentencia de instancia, por aplicación de la doctrina expuesta anteriormente y lo establecido en el artículo 774,5º de la L.E.C. Y respecto de la mensualidad de febrero, y siguiendo el criterio del anterior Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, que hacemos nuestro, en el párrafo que hemos resaltado en negrita, una aplicación elemental del principio de economía procesal, (con el consiguiente ahorro de costas) y en cualquier caso del artículo 773,5º de la L.E.C ., que establece que las medidas provisionales serán sustituidas por las que se establezcan en sentencia, hacen que pueda ser ejecutada conjuntamente con la sentencia de instancia. Y sin que ello suponga peligro de duplicidad en la ejecución, toda vez que abonadas en virtud de la ejecución de la sentencia del Juez "a quo", de ser reclamadas en ejecución del auto de medidas provisionales, (o viceversa) podrá ser opuesta la excepción de pago de la cantidad reclamada (artículo 556,1º de la L.E.C .).

CUARTO.- Finalmente, se alega en el recurso que no se deben ciertas cantidades establecidas en la sentencia. Analizaremos, siguiendo el recurso, cada uno de esos importes:

1.- Sobre la cantidad de 173,33 ? correspondientes al mes de febrero de 2008. Se alega que el auto de medidas provisionales le fue notificado el día 12 de febrero de 2008 , y por ello, desde dicha fecha debe ser abonada la pensión. Pero no tiene razón el apelante; como ha quedado expuesto anteriormente, en los casos en que se sigue el procedimiento especial de los artículos 769 y siguientes de la L.E.C ., y en el supuesto de que exista resolución sobre medidas provisionales, ha de estarse a la fecha del auto que resuelve sobre éstas últimas, que en este caso es el día 4 de febrero de 2008 , fecha a partir de la cual surte sus efectos. No hay que olvidar que de no haberse solicitado las citadas medidas provisionales, habría que estar a la fecha de interposición de la demanda, según lo mas arriba explicado, (artículo 148 del C.C .), pero al existir estas, la fecha determinante es, como hemos dicho, la de la resolución que las establece.

2.- Sobre la cantidad de 80 ?, correspondiente al mes de junio y de los 800 ? de los meses de julio de agosto. Considera el recurso que en el periodo vacacional debe quedar suspendida la obligación de pago de la pensión por alimentos. Esta alegación no puede ser acogida, porque consta que en la sentencia objeto de ejecución, confirmada por la Sala, que "El padre deberá abonar todos los meses, en concepto de alimentos a favor de la hija menor, la cantidad de 400 ? mensuales...", y lo que pretende el recurso es modificar en trámite de ejecución lo establecido en una sentencia firme, lo cual únicamente puede hacerse apelando la misma, trámite que ha precluído a todas luces, por lo que ni siquiera podemos en este momento, entrar al análisis de la petición.

3.- Sobre la cantidad de 180 ? correspondientes al mes de septiembre. El argumento del recurso es el mismo que en el numeral anterior, es decir, que hasta que se inició el curso escolar no debe abonarse suma alguna en concepto de alimentos, y la respuesta, evidentemente debe ser la misma que en el párrafo anterior al cual nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias. En cuanto al posible abono de cierta cantidad por un curso de natación, se trataría de un gasto extraordinario a reclamar, en su caso, a la Sra. Ana María , pero que no exime del pago de la pensión alimenticia.

QUINTO.- Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto, imponiendo las costa del mismo a la parte apelante (artículo 398,1º de la L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Nieves González Lorenzo, en nombre y representación de D. Victoriano , contra la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria, en fecha 9 de marzo de 2009 , en los autos de incidente de oposición a ejecución nº 81/09 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con condena a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Sres. arriba referenciados. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.