Auto CIVIL Nº 60/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 29/2014 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG Nº 46250-31-2-2014-0000067
Recurso de Casación nº 0000029/2014
AUTO Nº 60/2014
Excma. Sra. Presidenta
Dª. Pilar de la Oliva Marrades
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Antonio Ferrer Gutiérrez.
D. Juan Climent Barberá.
Dª. Pía Calderón Cuadrado.
D. José Antonio Lahoz Rodrigo.
En la ciudad de Valencia, a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.
Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Lahoz Rodrigo, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 julio 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Benidorm en el procedimiento de modificación de medidas definitivas que se inició a instancia de don Rafael , representado por la Procuradora doña Rosario Arenas de Bedmar, frente a doña Ofelia , representada por el Procurador D. Juan Fernández de Bobadilla Moreno, siendo parte el Ministerio Fiscal. En su parte dispositiva se acordó: Fallo: 'Primero.-Que desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio de 23 abril 2012, dictada en los autos de modificación de medidas 2128/2011 , interpuesta por don Rafael , que comparece representado por la procuradora Sra. Arenas de Bedmar, debo absolver y absuelvo de todos sus pedimentos a la demandada doña Ofelia ; manteniéndose la vigencia de todas las medidas acordadas en la antes citada resolución. Segundo.-No se hace expreso pronunciamiento sobre costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Rafael , que se tuvo por interpuesto por diligencia de ordenación de 16 de septiembre de 2013, acordando dar traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 10 días pudieran formular oposición e impugnación. Por la representación procesal de doña Ofelia se presentó escrito de oposición al recurso. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición en fecha 24 de abril 2014, interesando la confirmación de la sentencia.

Por diligencia de ordenación del 8 de octubre de 2013 se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Cuarta, con emplazamiento de las partes.

Por providencia de 11 de junio de 2014 se tuvo por recibido el procedimiento, se acordó formar el rollo de Sala, turnar la ponencia y tener por comparecidas a las partes y se señaló la deliberación y votación para el día 16 de julio de 2014.

En fecha de 17 de julio de 2014 se dictó sentencia cuyo Fallo es: 'Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Rafael , representado por la Procuradora Sra. Tejada del Castillo, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Benidorm, con fecha 10 julio 2013 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia. Dese destino legal al depósito constituido para el recurso.'

TERCERO.- Por la representación procesal de don Rafael , en fecha 1 septiembre de 2014, se presentó escrito interponiendo el recurso extraordinario de casación por interés casacional contra la sentencia nº 243/2014 pronunciada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante en el rollo de apelación 1307/2014 .



CUARTO.- Por diligencia de ordenación de 10 de septiembre de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso extraordinario, acordando su remisión a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con emplazamiento de las partes en término de 30 días.

Recibidos los autos originales en esta Sala, por diligencia de ordenación de 24 de septiembre de 2014 se tuvo por recibido el procedimiento, se acordó formar el rollo de Sala, registrado con el nº 29/2014, se turnó la ponencia al Ilmo. Magistrado, D. José Antonio Lahoz Rodrigo, y se tuvo por personados a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal; y por diligencia de ordenación de 29 de septiembre de 2014 se tuvo por personada a la parte recurrida.



QUINTO.- Por providencia de Sala de 7 de octubre de 2014, de conformidad con el artículo 483-2-3, párrafo segundo de la LEC , se puso de manifiesto a las partes las posibles causas de inadmisión a fin de que en el plazo de 10 días alegaran lo que estimasen procedente.

Por el Ministerio Fiscal se evacuó el trámite por escrito de 13 de octubre de 2014, también por la representación de la recurrida, Ofelia , en fecha 27 de octubre, interesando ambos la inadmisión del recurso extraordinario por falta de interés casacional.

Por la representación procesal de la parte recurrente, don Rafael , se interesó la admisión a trámite del recurso extraordinario.



SEXTO.- Por providencia de Sala de 30de octubre de 2014 se acordó señalar la votación y fallo para el día 11de noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone por la representación procesal de Don Rafael recurso de casación por interés casacional contra la sentencia nº 243/2014 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, dictada en el rollo de apelación nº 307/2014 . Se realiza conforme al cauce del interés casacional, artículo 477-2-3 de la LEC , al entender el recurrenteque infringe la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalidad Valenciana .

Este tribunal es competente al estar fundado el recurso en la infracción de normas de Derecho civil, foral o especial, propio de la Comunidad, y venir determinada por: a) Articulo 73.1.a) de la LOPJ que atribuye a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, como Salas de lo Civil, competencia para el conocimiento de los recursos extraordinarios de casación que la ley establezca 'contra resoluciones de órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la Comunidad Autónoma, siempre que el recurso se funde en infracción de normas del derecho civil, foral o especial, propio de la Comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución'; b) Artículo 478.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone: 'Corresponderá a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia conocer de los recursos de casación que procedan contra las resoluciones de los tribunales civiles con sede en la Comunidad Autónoma, siempre que el recurso se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas del Derecho civil, foral o especial, propio de la Comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución'; c) Artículos 33.1 y 2 y 37.2 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana donde tal atribución se prevé expresamente al hacer referencia, como cometido específico de esta Sala, al conocimiento de los recursos de casación 'en materia de Derecho civil foral valenciano'.



SEGUNDO.- Antes de resolver sobre la concurrencia o no de causa/s de inadmisión del recurso extraordinario de casación por interés casacional procede exponer lo siguiente: a) El recurso de casación es un medio de impugnación de naturaleza devolutiva y extraordinaria frente a las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en grados de apelación y tiene como finalidad revisar la aplicación de una norma de derecho sustantivo, y así se desprende del artículo 437-1 de la LEC que establece: ' El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso'; b) Las resoluciones recurribles en casación, artículo 477-2 de la LEC , son las sentencias dictadas en grado de apelación por las Audiencias Provinciales en los siguientes casos: cuando se pronuncien en el ámbito de la tutela judicial civil de derechos fundamentales, cuando el proceso se hubiera seguido por la cuantía y ésta fuera superior a 600.000 euros y cuando, no superando tal cantidad o tramitándose por razón de la materia, presente un interés casacional ( art. 477.2 LEC ); c) El artículo 483 de la LEC regula la fase de admisión del recurso, disponiendo, no sólo las causas de inadmisión sino también la forma de resolver, debiendo poner de manifiesto mediante providencia la posible causa de inadmisión a las partes personadas para que en el plazo de 10 días formulen las alegaciones que estimen procedentes, resolviendo, en su caso, mediante auto que declarara la firmeza de la resolución.



TERCERO.- Examen de las causas de inadmisión.

La providencia de inadmisión puso de manifiesto las siguientes causas: a) En relación al primer motivo de casación: 'Se denuncia que la Sala sentenciadora ha incurrido en infracción, en el concepto de violación por interpretación errónea de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalidad Valenciana , de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en cuanto se refiere a la posibilidad de instar la revisión judicial de medidas adoptadas conforme a la legislación anterior a través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio', por : (i) Falta de fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada en relación con la norma que se denuncia como infringida; (ii) Hacer supuesto de la cuestión en la formulación del motivo; (iii) Carencia de efecto útil del recurso.

Se denuncia la infracción de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana , de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. En el caso que se contempla, sigue alegando, tanto la Sala de apelación, como el Tribunal de instancia, entendieron que no cabía la aplicación de la misma por cuanto la sentencia de fecha 23 abril 2012 se dictó estando ya en vigor la Ley 5/2011. Continúa alegando que: 'El juzgador de instancia hace en su sentencia un breve repaso del azaroso proceso de entrada en vigor de la ley y de la recuperación de su vigencia, periodo que se extendió del 05/05/2011, fecha de entrada en vigor, hasta el día 04/07/2011 (BOE número 178, de 26 julio 2011), fecha en que se suspendió la vigencia tras el dictado de la providencia de admisión a trámite del recurso de inconstitucionalidad número 3859/2011 contra la norma valenciana, reanudándose su aplicación el 03/12/2011 día en el que su publicó en el BOE de esa fecha, número 291, el auto de fecha 22 noviembre 2011 del Tribunal Constitucional por el que se acordaba levantar la suspensión de la ley, y acababa concluyendo que si bien es cierto que cuando se interpuso la demanda que dio inicio al mencionado proceso 2128/2001-11 y se suscribió por las partes el convenio regulador que la acompañaba en fecha 09/11/2011, no estaba en vigor la nueva normativa, en cambio sí lo estaba cuando se suscribió el anexo de dicho convenio regulador de modificación de medidas en fecha 12/12/2011, por lo que entiende también excluido el actor voluntariamente su aplicación al momento de suscribir el anexo, la tutela judicial efectiva que merecía sería conforme a los criterios de modificación establecidos en la legislación común y no mediante la revisión de las medidas a tenor del prisma de la nueva legislación foral valenciana'.

En la providencia de 7 octubre 2014 se puso de manifiesto tres causas de inadmisión: insuficiente fundamentación, hacer supuesto de la cuestión en la formulación del recurso y, por último, carencia de efecto útil del recurso. El Ministerio fiscal en el informe emitido, en relación al primer motivo, puso de manifiesto la inexistencia de interés casacional, no sólo porque existen resoluciones de este tribunal que establecen la doctrina jurisprudencial al respecto, auto de 13 marzo de 2014 que interpreta la sentencia de 6 septiembre 2013 , en el sentido de que: 'La entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera por sí misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de la dicha ley resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas adoptadas con arreglo nuevo régimen legal, en cada caso concreto y por vía de la modificación de medidas definitivas'. Además, se ponía de manifiesto que, primero, cuando se firmó por las partes, en fecha 12 diciembre 2011, el pacto complementario del convenio regulador, la ley 5/2011 ya estaba en vigor; segundo, cuando ratifica el convenio original y el pacto complementario el día 16 diciembre 2011, la ley 5/2011 ya estaba en vigor y, tercero, que todo el procedimiento se sustanció bajo la vigencia de la ley 5/2011 hasta su terminación por sentencia de 23 abril 2012 , sin que la ahora parte recurrente instara una pretensión de custodia compartida fundada en el artículo 5 de la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana .

El recurso de casación se inadmite por las siguientes razones: a) Falta de fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada en relación con la norma que se denuncia como infringida.

Como ya se ha puesto de manifiesto el recurrente, durante la sustanciación del procedimiento de modificación de medidas número 2128/2011 no articuló una pretensión fundada en el artículo 5 de la Ley 5/2011, de la Generalitat Valenciana , y pudo no ratificar el convenio regulador del 9 noviembre 2011 y su anexo del 14 diciembre 2011, existiendo una vinculación jurídico formal a las pretensiones deducidas en el procedimiento, perfectamente encuadrable en la teoría de los actos propios, y así se señaló en la fundamentación de la sentencia de primera instancia.

El Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por Sala primera del TS en fecha 30 de diciembre de 2011, en el apartado I. Enumeración de las causas de inadmisión de los recursos, en relación al de casación, establece en el punto 6 'La falta de fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada, en relación con el derecho fundamental cuya vulneración se invoque o con la norma, jurisprudencia o principio general del derecho aplicable al caso que se denuncie como infringido ( artículo 481.1 LEC ).

b) Carencia de efecto útil del recurso.

Se ha expuesto que la inadmisión del motivo se encuentra condicionada por la falta de efecto útil del recurso, lo que conduce a examinar si la infracción legal es trascedente para el fallo, pues, de conformidad con la doctrina del TS, no debe prosperar cuando la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida y cuando no siendo correcta la doctrina seguida por la sentencia impugnada, la estimación del recurso no determina una modificación del fallo / STS 2 de junio de 2008 , y 29 de marzo de 2011 , entre otras). La doctrina de la falta de efecto útil del recurso se fundamenta en el hecho de que la parte dispositiva de la sentencia recurrida, incluso apoyada en una argumentación no aceptable jurídicamente, resulta procedente conforme a fundamentos distintos que podrían haber sido utilizados para decidir la cuestión.

En el caso que se enjuicia, y aunque sea solo a los efectos de admisibilidad o no del recurso, la sentencia recurrida que no aplica el artículo 5 de la 5/2011 de 1 de abril, se fundamenta en la no concurrencia de circunstancias sustanciales que justifiquen una modificación del régimen de custodia que ambas partes convinieron bajo la vigencia de la Ley 5/2011 , por lo que en el caso de admitir la infracción de la Disposición Transitoria Primera, el fallo seria coincidente con el de la sentencia que se recurre al no encontrarse en un supuesto de primera modificación de medidas sino de segunda modificación cuando la anterior ya se acordó bajo la vigencia de la Ley 5/2011 sin que la recurrente hubiera solicitado la adecuación de las pretensiones al nuevo régimen de custodia compartida.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398-1 de la LEC procede imponer a la parte recurrente las costas causadas al inadmitir el recurso extraordinario de casación, así como la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Por todo ello,

Fallo

I.- No haber lugar a la admisión a trámite del recurso extraordinario de casación por interés casacional interpuesto por D. Rafael , representado por la Procurador de los Tribunales Dª. Inmaculada Irene Gómez Sampedro, contra la sentencia nº 307/2014, de fecha 17 de julio de 2014, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante en el rollo de apelación núm. 307/2014 , dimanante de los autos de modificación de medidas nº 89/201 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Benidorm.

II.- Se declara su firmeza.

III.- Con imposición a la recurrente de las costas de este recurso y la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas instruyéndoles de que contra la misma no cabe recurso alguno, y, hecho que sea, archívese el rollo de sala.

Así por este su auto lo acuerdan, mandan y firman los expresados señores, de lo que yo, el Secretario Judicial, doy fe.