Auto CIVIL Nº 60/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1031/2015 de 12 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.23.08
N.I.G. 1403842C20140000291
Recurso de Apelacion Civil 1031/2015 - CC
Autos de: Ejecución hipotecaria 160/2014
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE LUCENA
A U T O núm. 60/2016
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a doce de febrero de dos mil dieciseis.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra el auto de 30 de marzo de 2015, recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen,
por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador D. Julio L.Otero López, bajo la
dirección jurídica del Letrado Dª Cristina Sendra siendo parte apelada D. Rogelio , representado por el
Procurador D. Miguel Tubio Roldán, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Javier Vilaplana Ruiz.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho del Auto apelado y,
PRIMERO.- Seguido por sus trámites, se dictó auto por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Lucena, el dia 30 de marzo de 2015, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que ESTIMANDO EL INCIDENTE DE OPOSICIÓN formulado por el Procurador de los Tribunales, D. Miguel Tubío Roldán, en nombre y representación de D. Rogelio , SE ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE EJECUCIÓN, por las razones ya esgrimidas. Con expresa imposición de las costas causadas en el presente incidente de oposición a la parte ejecutante. '

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de Banco Popular Español, S.A que fué admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el dia 11 de Febrero de 2016.

Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. FERNANDO CABALLERO GARCIA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho del auto recurrido
PRIMERO .- Frente al auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Lucena de 30 de marzo de 2015 por el que se acuerda estimar la oposición a la ejecución hipotecaria y el sobreseimiento de la misma, se alza en apelación la entidad de crédito BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en la que se alega la improcedencia de la declaración de la nulidad de la cláusula de limitación de los tipos de interés remuneratorios, de la cláusula de intereses moratorios, así como sobre la determinación del alcance y efectos de la declaración de la nulidad.



SEGUNDO .- En primer lugar se plantea que la cláusula de limitación del tipo de interés remuneratorio (la conocida como 'cláusula suelo') no resulta abusiva, en cuanto que ha sido negociada individualmente, presenta la claridad suficiente y se formalizó en escritura pública ante Notario, por lo que existe una presunción iuris tantum de que se han cumplido las exigencias de información que recaen sobre el Notario.

Sobre esta cuestión, ya se ha pronunciado de forma reiterada esta Audiencia Provincial en ocasiones previas, siempre partiendo de las conclusiones establecidas por la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo . Las antedichas resoluciones han versado sobre cláusulas que establecían un suelo o tope mínimo al interés variable que debían abonar los prestatarios de entre el 3% y el 4,5%, con un techo en todos los casos del 12%; y en ellas, confirmando en dicho particular las sentencias de instancia, se concluyó la abusividad y consiguiente nulidad de tales condiciones generales de la contratación.

En el presente caso, y dado que, según indica la propia Sentencia del Tribunal Supremo que nos sirve de referencia interpretativa, en esta materia no cabe hacer pronunciamientos generales, sino que habrá que estar al caso concreto, máxime si ni siquiera se trata del ejercicio de una acción colectiva o individual al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, sino de la oposición a una ejecución hipotecaria por abusividad de una cláusula, se discute la validez de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 17 de octubre de 2007.



TERCERO. - Respecto al sistema de imposición y vinculación de las condiciones generales de la contratación, la citada sentencia del Pleno de la Sala 1ª TS, concluye lo siguiente: ' a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario' . Ello no obstante, y a fin de evitar equívocos -añade la sentencia-, 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad '. Ahora bien, dicho esto, en el caso de autos evidentemente la cláusula discutida ha de considerarse como cláusula impuesta en el ámbito de una condición general de la contratación, lo que no empece a ello, acudiendo de nuevo a los términos de la sentencia de Pleno, 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores' de tal manera que, 'no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis' .



CUARTO .- En relación con el control individualizado de la inserción en el contrato de la denominada cláusula suelo, la entidad bancaria apelante afirma que la misma es lícita y que supera el control de transparencia, por cuanto está redactada de manera clara y sencilla y es fácilmente comprensible, sin que faltara información a los consumidores sobre este determinado aspecto del contrato. Sin embargo, la mera lectura de la estipulación contractual en la que se contiene dicha cláusula, numerada como tercera de las cláusulas financieras, no lleva ni mucho menos a dicha conclusión ya que el interés variable no puede bajar de la cláusula suelo.

Resulta claro que tales condiciones tuvieron como efecto que cuando la situación de los mercados financieros propició una bajada de los tipos de interés, los prestatarios se encontraran de manera sorpresiva con que su pretendido interés variable no era tal, pues en la práctica sólo podía variar al alza y nunca bajaba del tipo de la cláusula suelo, con independencia de las oscilaciones del referencial ('Tipo medio de los prestamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito').

Nos encontramos pues en el escenario descrito en la tan citada Sentencia nº 241/13 del Pleno de la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo , cuando dice que 'el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente'. Así como que ' la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. En relación al objeto principal del contrato, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto ( SSTS 406/2012, de 18 de junio ; 221/2013, de 11 de abril y 241/2013, de 9 de mayo ). En consonancia con ello, la Sentencia nº 241/2013 , tras resolver que las cláusulas-suelo forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), decide que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia. Es decir, dado que las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato no se someten a control del contenido, la cuestión es decidir cuándo son transparentes y cuándo no. El enfoque del Tribunal Supremo es el de comenzar por los requisitos de incorporación para concluir que, aunque se cumplan los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y que se le facilite un ejemplar -arts. 5 y 7 LCGC), con ello no acaba el análisis. Una cláusula 'incorporable' e 'incorporada' al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. El Tribunal Supremo trata de concretar el requisito de transparencia apelando, en principio, a que exista una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Y el reproche que la Sala 1ª del Tribunal Supremo hace a las entidades bancarias es, precisamente, que se da a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria': ' (las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)' . Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.



QUINTO .- Conforme a lo expuesto, la cláusula controvertida en este caso incurre en todos los supuestos por los que el Tribunal Supremo consideró que había falta de transparencia, pues no consta que hubiera información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no se hicieron simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; no hubo información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; y la cláusula se ubicó en la escritura de préstamo entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedó enmascarada y que diluyeron la atención de los consumidores. De tal manera que si la cláusula empleada en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con los ejecutados supera el control de transparencia/inclusión, a efectos de su incorporación como condición general en los contratos, no lo hace en relación al de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores. Y es que lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo - recordemos que el informe del Banco de España indica que ' estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas '-, de forma que, en frase afortunada de la Sentencia de Pleno 241/2013 , ' el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza '. Además, ha de tenerse muy presente lo establecido por el Tribunal Supremo en lo relativo al reparto de riesgos entre las partes, que incide netamente en la falta de transparencia; diciendo la Sentencia 241/2013 : ' Prescindiendo de los casos concretos en los que, como apunta el Informe del Banco de Espala '[...] depende de las expectativas que existan sobre la evolución y volatilidad del correspondiente índice, y esas expectativas, como las que giran sobre cualquier variable financiera, son continuamente cambiantes' (...). 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia (lo que es trasladable a la cláusula de autos, añadimos nosotros), dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza ', según antes resaltamos. Concluyendo el Tribunal Supremo, el control abstracto de abusividad de una cláusula: ' a) No permite valorar de forma específica las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente.

b) No impide el control del carácter abusivo de las cláusulas, el hecho de que se inserten en contratos en los que el empresario o profesional no tenga pendiente el cumplimiento de ninguna obligación. Y c) Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a control de su carácter eventualmente abusivo '. Así las cosas, por tanto, cabe confirmar el criterio del auto apelado que califica como abusiva la cláusula suelo objeto de controversia; pues una cosa es que las entidades bancarias estén facultadas (y obligadas) a imponer topes o límites a los tipos de interés, y otra que deban hacerlo dentro del respeto de las normas de transparencia bancaria, de la debida información al cliente y de los criterios de la buena fe contractual.

Por todo ello, procede la desestimación de este motivo de apelación.



SEXTO .- El cuarto motivo de apelación se refiere a la declaración de nulidad de otras clausulas abusivas, concretamente en la nulidad de la fijación del interés de demora en el interés legal del dinero incrementado en 10 puntos y también se plantea el alcance de los efectos de dicha nulidad así como la posibilidad de efectuar el recalculo del interés procedente.

Para resolver la cuestión debemos atender a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que de 21 de enero de 2015 que ha declarado que en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la disp. trans. 2.ª Ley 1/2013 (el triple del interés legal), tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar la medida moderadora prevista en la norma, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13/CEE, procediendo, en su caso, a la anulación de la misma, sin estar facultado para modificar su contenido, ni tampoco para aplicar una norma de derecho nacional si ello resulta más perjudicial para el consumidor que la inaplicación de la cláusula declarada abusiva.

Consecuencia, por otro lado, que pragmáticamente ha sido descrita por la referida S.T.S. de 25 de marzo de 2015 ; 'la abusividad de la clausula del interés de demora implica la supresión de la misma... el interés moratorio se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la clausula de interés remuneratorio no resulta afectada por laabusividad del interés de demora... Una vez apreciada la abusividad de la clausula que establece el interés de demora, la consecuencia es que el capital pendiente de amortizar solo devengará el interés ordinario, siendo por tanto irrelevante que se haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado '.

Por lo tanto, las omisiones o lagunas de que adolecen las Disposiciones Transitorias de la Ley 1/13 no pueden ser obstáculo para proyectar sobre el consumidor la protección que frente a las clausulas abusivas representa la Directiva 93/13 desde la fecha de su publicación (efecto directo y primacía del derecho comunitario), máxime cuando, tal y como ha declarado el T.S.J.U.E, entre otras S. 21 de marzo de 2013, sus pronunciamientos al interpretar dicha Directiva tienen una suerte de valor retroactivo. La estimación del motivo principal hace innecesario el análisis del subsidiariamente aducido.

En el caso que nos ocupa resulta predicable la doctrina anteriormente expuesta. Es más, incluso a los meros efectos dialécticos, como resulta del acta notarial de liquidación de saldo (folio 134) durante el periodo de 17 de octubre de 2007 hasta el 30 de junio de 2009 se devengó un interés de demora superior al triple del interés legal del dinero (concretamente el 15,15 % y el 15,32 %). Por todo ello, procede declarar la abusividad de esta cláusula.

SEPTIMO .- En cuanto a la procedencia de la pretensión de la parte apelante para la 'reliquidación' de intereses, por lo que no procedería el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, esta Sala, como viene señalando en múltiples resoluciones (desde el auto de esta misma Sección de 27 de enero de 2014 ) la aplicación por parte de la entidad prestamista de una cláusula suelo abusiva hace que la cantidad reclamada en concepto de interés remuneratorio sea inexigible, por lo que incidiendo ello en el fundamento de la ejecución, la consecuencia procedente es el sobreseimiento de la misma ( art. 695.3 LEC ). Debiendo tenerse en cuenta que una cláusula suelo es determinante del precio, pues establece la remuneración que el prestatario debe abonar al prestamista, de forma que éste ha dado por vencido el préstamo en virtud de que la ejecutada ha dejado de pagar cantidades que habían sido calculadas conforme a una cláusula ineficaz (por no superar en el caso concreto el control de transparencia). La liquidación que sirve de fundamente a la ejecución es, por ello, incorrecta. Incorrección que afecta al precio y a las cuotas cuyo impago determina el procedimiento de ejecución. Y es, en suma, que la nulidad de una cláusula suelo provoca la pérdida de virtualidad jurídica del incumplimiento que da lugar al vencimiento anticipado y al ejercicio de la acción ejecutiva. Por ello, si la ley exige que se notifique al prestatario una liquidación correcta y no viciada por una cláusula nula que afecta a un elemento esencial de la obligación como es el precio (interés remuneratorio), la consecuencia debe de ser acordar el sobreseimiento de la ejecución y no únicamente una subsanación de lo indebidamente liquidado por vía de su inaplicación o de un nuevo cálculo de lo adeudado, teniendo en cuenta la nulidad apreciada.

Por lo tanto, también procede desestimar este motivo de apelación.

OCTAVO .- En materia de costas, al haber sido íntegramente desestimadas las pretensiones de la parte apelante procede imponer a ésta las costas causas en esta alzada de conformidad con los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Otero López en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Lucena de 30 de marzo de 2015 en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 160/14, confirmando dicha resolución en todos los pronunciamiento. Con imposición a la parte apelante de las costas en esta alzada.

Notifíquese este auto a las partes, con indicación de que contra el misma no cabe recurso ordinario alguno y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por este auto, del que se llevará certificación al rollo de su razón, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que lo encabezan.