Auto CIVIL Nº 60/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5925/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
AUTO
ROLLO: 5925/2015
JUZGADO de Primera Instancia nº 25 de Sevilla
AUTO S: 71.01/2014
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a veinticinco de Febrero de dos mil dieciséis.

Antecedentes

Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho del Auto apelado que con fecha 26 de Marzo de 2015, dictó el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Sevilla , en los autos de ejecución hipotecaria nº 71.01/14, promovidos por la entidad Caixabank S.A., representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, contra la entidad Buenaespina S.L.L., representada por el Procurador Don Juan Antonio Moreno Cassy, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' DISPONGO: seguir adelante la ejecución debiendo recalcular los intereses moratorios al tipo de tres veces el interés legal .'
PRIMERO .- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por ambas partes, y admitido que fueron dichos recursos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada la deliberación y fallo del presente recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de la entidad Caixabank, S.A., se presentó demanda de ejecución hipotecaria contra la entidad Buenaespina, S.L.L., interesando que se despachase ejecución por importe de 305.233,70 euros, respecto de dos locales, finca registrales núms. 381 y 382 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Dos Hermanas, y un piso sito en AVENIDA000 , finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Dos Hermanas, La entidad ejecutada se opuso, alegó litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse traído a los avalistas, abusividad de la cláusula suelo y de los intereses moratorios. Tras la oportuna tramitación, se dictó Auto que rechazó los motivos de oposición, salvo el relativo a intereses moratorios, que acordó que se recalculase al triple del interés legal, Contra la citada resolución interpuso recurso de apelación la entidad ejecutante, al considerar que los intereses pactados eran plenamente válidos, y, por vía de impugnación, la ejecutada recurrió a los solos efectos de que se eliminasen en su totalidad los intereses moratorios.



SEGUNDO .- Básicamente la controversia que se suscita en esta alzada, es la condición de consumidor o no por parte de la entidad ejecutada, en orden a determinar si la cláusula de intereses moratorios es abusiva, o no.

Mientras que la entidad ejecutante considera que la demandada intervino en su condición de empresario; la ejecutada entiende que actuó como consumidora, alegando, como único sustento, la información que realiza el Registrador de la Propiedad en la calificación de 19 de septiembre de 2.003, no de cuatro del citado mes y año como sostiene la ejecutada, folio 69, en la que se hace referencia a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Ello, por si solo, entendemos que no es suficiente para atribuir dicha condición a la ejecutada. Claramente se trata de una cláusula de estilo, fundamentalmente en cuanto a quien se destina la información, sin que se pueda deducir de su contenido. Es decir, por el hecho de que se informe que dicho contrato contiene condiciones generales de la contratación, no es suficiente para atribuir dicha condición, dado que dicha Ley es aplicable tanto a los consumidores como a los empresarios.

A estos efectos, conviene recordar que la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en sus artículos 1 º y 2 º determina tanto su ámbito objetivo, como subjetivo, de aplicación.

En el aspecto objetivo se exige que estemos ante una cláusula de un contrato, que se haya impuesto por una de las partes, es decir, que nos encontremos con una evidente ausencia de negociación individual, de modo que una de las partes no haya podido influir ni en su inclusión ni en su redacción, y generalidad en cuanto se ha redactado con la finalidad de incorporarla a una pluralidad de contrato. La aplicación de esta Ley será posible aún cuando algunos de los elementos de la cláusula o algunas de las cláusulas del contrato se hayan negociado individualmente, porque será de aplicación si la apreciación global es que estamos ante un contrato de adhesión, y, por el contrario, no será de aplicación a aquellas condiciones generales que se limiten a reflejar normas recogidas en Convenios internacionales, o en disposiciones legales que sean de aplicación obligatoria, artículo 4, así como a determinados contratos a que se refiere la citada norma . En todo caso, se estima necesario para que se trate de una condición general de la contratación, que dicha cláusula se haya incorporado a una pluralidad de contrato, es decir, para una diversidad de situaciones contractuales que se reiteran de forma semejante, de modo que el contenido del contrato se redacta y elabora, no en atención a las conveniencias o intereses individualizados, de los sujetos concretos intervinientes, sino conforme a un contenido predeterminado y decidido unilateralmente por la parte que lo introduce, a la que normalmente va a favorecer.

En cuanto al ámbito subjetivo es de aplicación a todo profesional y a cualquier persona física o jurídica, entendiéndose que el adherente, como se refiere el artículo 2, puede ser profesional o consumidor. De ahí que, se haya entendido que una cláusula que tenga la consideración de condición general tendrá un doble control. Cuando se trate de un consumidor en base a esta ley y a la legislación especifica de los consumidores, actualmente contemplada en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Expresamente la citada ley establece que determinadas cláusulas no se pueden entender incorporadas, artículo 7, las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del art. 5, y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. No es esta la petición que realiza la apelante, sino que entiende que es abusiva, cuestión que regula el artículo 8, cuando dispone que: '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic.

1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'. Desde luego, esta última referencia hemos de entenderla alusiva en la actualidad al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .



TERCERO .- En orden a la conceptuación como empresario o consumidor de la ejecutada, no podemos dejar de resaltar la constante y reiterada evolución legislativa en los conceptos de consumidor y empresario, con clara ampliación del ámbito del primero. Así nos encontramos que la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establecía en su artículo primero, apartado segundo, que: 'A los efectos de esta ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden' , y en el apartado tercero que: 'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros' . Como vemos la sutil distinción se basaba en el destino final de los productos adquiridos, de modo que la consideración de empresario abarcaba a toda actividad que constituyera un proceso de producción o simple prestación de servicio a tercero, con independencia de que fuese la actividad habitual o no.

Esta norma fue derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que estableció, en cuanto al concepto de consumidor, en el artículo segundo que: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional' . En el artículo cuarto nos dice que: 'A efectos de lo dispuesto en esta norma , se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada' . Estas normas han sido reformadas por la Ley 3/14, de 27 de marzo, que entró en vigor el día 29 del citado mes y año, en el sentido de que: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial' , y el artículo cuarto: 'A efectos de lo dispuesto en esta norma , se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'. Como vemos claramente se restringe el concepto de empresario a cuando se trate de su actividad empresarial, es decir, exige una habitualidad, reiteración y constancia en dicha actividad.

Ya esta ampliación del concepto venía recogida en la Ley 7/98, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, cuando en la Exposición de Motivos dice que: 'De conformidad con la directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional' .

Por tanto, se puede concluir que esa evolución legislativa, restringe el ámbito conceptual de empresario, que lo circunscribe a las cuestiones que son necesarias para su actividad empresarial y que alcanzará no solo a aquellos productos que directamente, tras un proceso de transformación o de mera intermediación, se ponen a disposición de los consumidores, sino de todos aquellos elementos que indirectamente son precisos para su actividad comercial, industrial, en fin, empresarial, mientras que consumidor será todo aquel que se desenvuelve en un ámbito ajeno a ella.

Evolución legislativa que no es más que transposición de las disposiciones comunitarias, entre las que podemos destacar la Directiva Europea 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, en el artículo 2 dispone que: 'Para los fines de la presente Directiva, se entenderá por: -«consumidor», toda persona física, que para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúe para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional, -«comerciante», toda persona física o jurídica que, al celebrar la transacción de que se trate, actúe en el marco de su actividad comercial o profesional, así como toda persona que actúe en nombre o por cuenta de un comerciante' . En la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, artículo 2.b. En la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997 , relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, artículo 2.2; y en la Directiva 99/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999 , sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, artículo 1.2.a.

Además no podemos dejar de resaltar la Directiva en las que se define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Tal es la ampliación de la conceptuación de consumidor que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010, en su considerando decimosegundo dispone que: 'La definición de «consumidor» debe incluir a las personas físicas que actúen con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales o a su profesión. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con las actividades comerciales o empresariales o con la profesión de la persona en cuestión y dichas actividades comerciales o empresariales, o dicha profesión son tan limitadas que no predominan en el contexto general del contrato, dicha persona debe ser considerada un consumidor' .

En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 22 de abril de 2.015 cuando declara que: 'Conforme al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE , ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, consideró consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales , bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden, excluyendo de tal consideración a quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Y el vigente Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que entró en vigor a los pocos días de suscribirse la póliza de préstamo, considera consumidores a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Por tanto, que el dinero prestado no fuera destinado a bienes de primera necesidad es irrelevante para la conceptuación del prestatario como consumidor. Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia'.

Sobre esta base, en orden a determinar si una cláusula es abusiva, es requisito sine qua non que una de las partes del contrato sea consumidor, aunque ello no quiere decir, que cuando se trata de empresarios no pueda existir posiciones dominantes, que rompa el necesario e indispensable equilibrio que ha de existir entre las partes del contrato, sino que en tal caso, se tendrá que recurrir a las normas generales sobre nulidad contractual.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, la parte ejecutada no pone en duda la finalidad de la suma que recibió de la ejecutante, en base al contrato de préstamo con garantía hipotecaria, a que se contrae la presente litis, como es destinarlo a inversiones, tal como aparece en la escritura pública, folio 100 vuelto.

En ningún momento, se acredita ni se alega que fuesen destinados los inmuebles a vivienda habitual de la ejecutada, que es el fin al que se destina las recientes modificaciones en la legislación procesal e hipotecaria.

Y decimos que no es éste el fin de los inmuebles que se gravan, porque estamos ante dos locales comerciales, que sin mayor extensión, es indudable que no pueden destinarse a vivienda habitual; sí el piso, pero resulta que en la escritura de novación formalizada el día 30 de julio de 2.009, se declara expresamente por la Administradora Única de la ejecutada, Sra. Aurelia , que es de su propiedad y que constituye su domicilio habitual, folios 84 vuelto y 85. Además, no estamos ante préstamos destinados a la adquisición de vivienda.

En el caso concreto del piso, resulta que se adquirió por la Sra. Aurelia el día 21 de diciembre de 1.988, según se hace constar en la escritura de préstamo, folio 49 de los autos, Por todo ello, entendemos que dicho préstamo tuvo como finalidad la realización de inversiones empresariales, quizás en el sector de la hostelería, al que se dedica la deudora, hecho que, afirmado por la ejecutante, no se ha puesto en duda, en términos precisos, expresos y categóricos por la ejecutada, cuando hubiera podido fácilmente desvirtuarlo. Todo lo cual, impide, con base a la legislación de consumidores, al no poderse aplicar dicha condición a la ejecutada, considerar abusiva dicha cláusula.



CUARTO .- La única opción admisible es acudir a la legislación general. A estos efectos, con carácter general, debemos recordar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.091 del Código Civil , los contratos han de cumplirse a tenor de su contenido, de ahí que se afirme que los derechos y obligaciones que surgen del mismo, se constriñen y limitan objetivamente a lo acordado entre las partes. En este sentido, la Sentencia de 20 de septiembre de 1.996 declara que la voluntad contractual constituye la ley particular, la lex privata, de los contratantes.

Es obvio que la eficacia del contrato deriva de la concurrencia de los requisitos que establece el artículo 1.261 del Código Civil , de ahí que, el artículo 1.254 disponga que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o presta algún servicio. Para que el consentimiento se entienda que tiene efectos vinculantes, se exige que sea libre y conscientemente emitido, y manifestado. Se debe tratar de la voluntad concorde de los intervinientes, como expresamente señala el artículo 1.262 del Código Civil , y se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. En definitiva, se exige un acuerdo de voluntades que se dirige a un fin común y se une, de modo que para su validez es necesario que, exista una pluralidad de partes, que tengan capacidad, que exista una voluntad consciente, inteligente y libre, que se realice una declaración, en cuanto es necesario que el consentimiento se exprese y se declare, y, por ultimo, que exista concordancia entre la voluntad interna y la declarada. Consecuencia de ello, es que el artículo 1265 del Código Civil establezca que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Expresamente declara la Sentencia de 14 de noviembre de 2003 que nuestro: 'sistema contractual se asienta en la regla de la perfección consensual de los contratos. El contrato existe, como afirma el artículo 1254, desde que una o varias personas consienten en obligarse. Por tanto, la coincidencia de voluntades en ese consentimiento, de origen dual o bilateral, determina la perfección del contrato, como momento desde el que el mismo adquiere fuerza obligatoria.

La palabra 'consecuencias' da idea de relación, nexo o enlace entre un efecto y su causa, y alude así a algo derivado directamente del contrato que como corolario derivación efecto hay que tener como conceptualmente convenido. Como tiene manifestado esta Sala, el carácter genérico del artículo 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y cada supuesto contiene el Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1956 ), y la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1944 ), es decir, la expansión de los deberes al amparo del artículo 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede excindirse este artículo del contenido del artículo 1253, según el cual, en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferentes de aquéllos sobre los que los interesados se propusieron contratar. Y en cualquier caso al extender una obligación al amparo del citado artículo conviene incardinar la consecuencia añadida en alguno de los tres supuestos, Ley, uso o buena fe ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 )'.

Es innegable la vigencia en el ámbito contractual de los principios de libertad contractual y de autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil , sin que exista más limites que los que se derivan de las normas imperativas, la moral y el orden público. En base a ello, se afirma la existencia de una serie de principios éticos y sociales de carácter imperativos que ponen límites, con fundamento en el interés general, a la autonomía privada. Dicho precepto, como señala la Sentencia de 30 de abril de 2.002 : 'autoriza a los contratantes a 'establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público', consagra, como ha recogido la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1987 , el principio de autonomía de la voluntad y autoriza a modificar el esquema del contrato tipo previsto por el legislador hasta el punto de deformarlo mediante la combinación o adición de pactos especiales, dando así vida a un contrato distinto'.

En toda relación contractual se estima indispensable que las partes han de estar en posición de igualdad, de modo que las cláusulas han de negociarse, no admitiéndose que sean impuestas por una de ellas. Lo cual, no impide que se admita en nuestro sistema el contrato de adhesión, entendiendo como tal aquél que sus cláusulas son elaboradas por una de las partes e impuesta a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, sino simplemente de aceptarlas o no. En este tipo de contrato se mantiene la libertad de contratar, es decir, de celebrarlo o no, pero no la libertad contractual, en el sentido que ambas partes han negociado y han tenido la libertad de establecer las cláusulas. Como nos dice la Sentencia de 21 de marzo de 2.003 : 'Expone la doctrina que el contrato de adhesión es aquel en el que una de las partes establece un contenido prefijado, de tal modo que la conclusión del contrato no va precedida por una discusión del posible contenido del mismo por las partes contratantes. Las cláusulas no pueden ser más que pura y simplemente aceptadas, y si los interesados desean contratar, han de hacerlo aceptando el contenido que con carácter inmodificable se da al contrato.

En el mismo sentido se manifiesta la jurisprudencia. Es aquél en que la esencia del contrato, y su cláusula, han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente) - Sentencias 28 noviembre 1997 y 13 noviembre 1998 . Son los redactados únicamente por una de las partes y en los que a la otra solo le es permitido la manifestación de su aceptación o, eventualmente, de su rechazo -S. 27 julio 1999. No obsta que la reglamentación la hubiere redactado o confeccionado una de las partes, porque esta circunstancia no hace desaparecer el carácter y naturaleza contractual del negocio convenido libremente, pues lo relevante es si aquella reglamentación se alcanzó con total libertad de obrar y decidir -S. 30 mayo 1998'.

Esa posición de debilidad y de ruptura de la posición de igualdad, no impide que se admita su validez en nuestro Derecho, teniendo en cuenta la realidad actual, principalmente debido a que en determinados sectores la formalización de contratos es tan masiva y continua que impide negociaciones concretas e individualizadas.

Tan sólo es necesario que exista un mayor control legal de los mismos, evitando toda situación que implique abuso. Por ello, una constate y reiterada jurisprudencia declara nula toda aquellas cláusula que rompen o eliminan el equilibrio entre las prestaciones de las partes, o interpretan la cláusula oscura en contra de quien la ha establecido. Así la Sentencia de 4 de julio de 1.997 declara que: 'jurisprudencia de este Tribunal Supremo tiene establecido que las dudas que puedan surgir sobre la significación de sus cláusulas deberán se interpretadas, de acuerdo con el art. 1288 del C.c , en el sentido más favorable para el asegurado ( SS de 31 de marzo de 1973 y 3 de febrero de 1989 o, si se quieren mas antiguas, las de 18 de febrero y 16 de junio de 1966 ), pues, redactadas las cláusulas por uno de los contratantes, su oscuridad no puede favorecer al que la ocasionó, sino al no causante de la indeterminación o ambigüedad ( SS de 18 de mayo de 1954 , 23 de febrero de 1970 , 12 de abril de 1984 y 7 de octubre de 1985 )'.



QUINTO. - En cuanto a los intereses moratorios, es necesario recordar, que tienen una finalidad claramente indemnizatoria, en cuanto trata de reintegrar al acreedor en los perjuicios que le produce el incumplimiento por parte del deudor. Es el derecho a percibir los frutos que corresponden al titular de un derecho subjetivo a recibir una cosa, desde que nació ese derecho y la correlativa obligación de entregarla, artículo 1.095 del Código Civil . De ahí que se entienda que los moratorios se devenga a partir de la fecha que se requiere judicial o extrajudicialmente el cumplimiento, con las excepciones que contempla el artículo 1.100 del Código Civil , fundamentalmente referidas a supuestos en los que no es necesario expresar esa voluntad clara y determinante de reclamar por parte del acreedor, es decir, que no es necesaria la intimación por parte de éste. En concreto, se refiere a cuando la obligación o la ley así lo declare expresamente, y cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación. Además, la citada norma contiene una especialidad propia de las obligaciones reciprocas, en el sentido de que no se incurrirá en mora cuando uno de los obligados no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe.

En cuanto al fin que cumplen los intereses moratorios, declara la Sentencia de 18 de febrero de 1.998 que: 'La función de los intereses de demora, a los que se refiere en este motivo del recurso y que fueron pactados por las partes y al abono de ellos ha sido condenada la parte demandada y recurrente, es la indemnizatoria de los daños y perjuicios que pueden ser imputables a la demora en el cumplimiento de una prestación obligacional consistente en una cantidad de dinero, tal como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 206/1993, de 22 de junio , que añade: la efectividad de la tutela judicial, garantizada constitucionalmente, exige no sólo que se cumpla el fallo ... sino que el ganador consiga el restablecimiento pleno de su derecho hasta la 'restitutio in intregum', en este sentido actúa el interés de demora'.

Se afirma que los intereses moratorios, aun cuando no se hayan pactado, su existencia depende de la conducta posterior del deudor, al no cumplir con su obligación principal, y es por ello, un crédito de carácter eventual cuyo realidad se hace depender de un hecho futuro e incierto, cuya cuantía es indeterminada, aunque dentro del limite previsto contractual o legalmente. Pero esta finalidad reintegradora o indemnizatoria, por los daños y perjuicios irrogados por ese incumplimiento obligacional, obviamente sólo puede referirse a la cantidad principal que le correspondía recibir al acreedor y que indebidamente retuvo el deudor.

Respecto de la cuantía de los intereses moratorios, dispone el artículo 1.108 del Código Civil que serán los pactados, y en su defecto el interés legal. Con relación a los intereses por mora procesal señala el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, a favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o disposición especial de la ley. Como observamos ambas normas dan primacía al acuerdo de las partes, de modo que los criterios fijados son subsidiarios para cuando aquél no existe.

En supuestos similares al analizado en la presente litis, esta Sala ha venido declarando que es incuestionable que estamos ante un contrato plenamente valido, al menos así se puede afirmar en el momento procesal que nos encontramos. De modo que se puede afirmar que reúne los requisitos establecidos en el artículo 1261 del Código Civil , es decir, existe consentimiento, objeto cierto y causa. En estas circunstancias, este contrato será obligatorio para las partes dado que reúnen las condiciones esenciales para su validez, y las obligaciones nacidas del mismo tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y han de cumplirse a tenor de las misma, artículo 1.091 del Código Civil , como ya hemos señalado. Por todo lo cual, si se ha pactado el pago de los intereses que se reclaman por la entidad ejecutante, necesariamente ha de admitirse su petición, máxime cuando estamos ante una cuestión que deriva única y exclusivamente de la voluntad deliberada, consciente, renuente y rebelde de los ejecutados a dar cumplimiento a la obligación que libremente asumió. Los supuestos de incumplimiento por dolo, negligencia y mora, conlleva la indemnización de daños y perjuicios, artículo 1.101 del Código Civil y al tratarse del pago de una cantidad de dinero, el artículo 1.108 Código Civil , establece que la indemnización de daños y perjuicios, en el supuesto de mora, consistirá en el pago de los intereses convenido.

Sobre la base de estas consideraciones, la conclusión sería que el porcentaje pactado reintegra los perjuicios causados que el incumplimiento por parte de la ejecutada le produce a la entidad actora, y no se considera excesivo teniendo en cuenta las circunstancias del mercado cuando se formalizó el préstamo.

En cualquier caso, no se considera que un interés moratorio del 22,50%, teniendo en cuenta el mercado, al momento de formalizarse el préstamo, fuera desproporcionado y excesivo.

En consecuencia, ha de acogerse el recurso de la ejecutante y rechazarse el de la parte ejecutada.



SEXTO .- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de la entidad Caixabank, S.A., y desestimación del interpuesto por el Procurador Don Juan Antonio Moreno Cassy, en nombre y representación de la entidad Buenaespina, S.L.L., a la revocación parcial del Auto recurrido, en el sentido de considerar válidos los intereses moratorios pactados, confirmándolo en los demás pronunciamientos que no se oponga al presente, sin declaración sobre costas de esta alzada respecto del recurso que se estima, y con imposición de las costas de esta alzada, por su recurso, a la entidad Buenaespina, Sociedad Limitada Laboral.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, LA SALA ACUERDA : Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de la entidad Caixabank S.A., y desestimando el recurso interpuesto por el Procurador Don Juan Antonio Moreno Cassy, en nombre y representación de la entidad Buenaespina S.L.L., debemos revocar y revocamos parcialmente el Auto dictado en 26 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Sevilla , en los autos de ejecución hipotecaria nº 71.01/14, en el sentido de considerar válidos los intereses moratorios pactados, confirmándolo en los demás pronunciamientos que no se opongan al presente, sin declaración sobre costas de esta alzada respecto del recurso que se estima, y con imposición de las costas de esta alzada, por su recurso, a la entidad Buenaespina, Sociedad Limitada Laboral.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de este Auto y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por este nuestro Auto, del que quedará testimonio en el Rollo de la Sección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.- DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación del anterior Auto en su rollo; doy fé.-