Auto Civil Nº 61/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 229/2008 de 15 de Mayo de 2009

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00061/2009

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 61/2009

En PONTEVEDRA, a quince de Mayo de dos mil nueve.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de ejecución de títulos judiciales, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº: 2 de Cambados, con el número: 0450/07, (Rollo de Sala nº: 229/08 ), en el que son partes: como apelante D.- Eulogio .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cambados, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 3 de septiembre de 2007 , cuya parte dispositiva literal dice:

"1.- SE DENIEGA EL DESPACHO DE EJECUCIÓN SOLICITADO por el Procurador Sr/Sra MIGUEL ANGEL PALACIOS en nombre y representación de Eulogio , frente a Graciela . Se inadmite por no ser una ejecución de título judicial, debiendo la parte instar la modificación de medidas definitivas por los trámites procesales que procedan".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 9 de abril de 2008 , y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 17 de abril de 2008.

Solicitado el recibimiento a prueba por la representación de la parte recurrente D.- Eulogio , por resolución de fecha 24 de marzo de 2009, se denegó dicha solicitud.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso es mucho más simple que el planteamiento que hace el escrito de la parte ejecutante, y en todo caso no se justifica un trámite tan prolongado como el desarrollado desde la presentación de la demanda con los sucesivos recursos y peticiones posteriores.

No es necesario repasar ahora todas esas incidencias anteriores que han dilatado la resolución sobre la procedencia o no de ejecución ni tampoco es el momento de resolver sobre pruebas que afectan al fondo.

El auto que se recurre deniega el despacho de ejecución solicitado y explica la inadmisión por no ser una ejecución de título judicial conforme a los arts. 551 y 552 LEC . A la vez remite expresamente a la parte a instar la modificación de medidas definitivas por los trámites procesales que procedan, lo que ha de entenderse como lo establecido en el art. 775 LEC .

La procedencia de este último trámite es innegable, pues lo que esencialmente interesa el ejecutante es la modificación del régimen de custodia y visitas aprobado por la sentencia de divorcio dictada el 14 de febrero de 2006 . Estrictamente no se está solicitando la ejecución de lo que dispone esta sentencia firme, por lo que es cierta la motivación del auto apelado de no cumplirse los requisitos de la ejecución ordinaria. Por eso, hasta la vigencia de la actual Ley Procesal la única vía para establecer unas nuevas medidas en sustitución de las anteriores era el expreso procedimiento de modificación del actual art. 775 .

Sin embargo, con el actual art. 776-3º LEC también se prevé una posible modificación del régimen de guarda y visitas que se regula dentro de la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas, con remisión al Libro III y con la especialidad de vincular esa posible modificación al incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas.

Este es el supuesto que plantea el ejecutante: el incumplimiento de las obligaciones de la madre que ostenta la guarda del hijo común y su amparo en lo previsto por el art. 776-3ª LEC que permite un incidente de ejecución en el que podrá modificarse el régimen de guarda y visitas.

En base a este precepto es posible admitir la ejecución solicitada y en este sentido procede estimar el recurso, sin que obviamente ello suponga sin mas la modificación de la medida, salvo acuerdo de la contraparte que siempre podrá formular oposición y negar los incumplimientos.

SEGUNDO.- En base a lo expuesto procede la estimación del recurso y, como se solicita, la revocación del auto apelado, para que se admita la demanda y se ordene despachar ejecución en los términos interesados en el apartado segundo de la súplica del escrito de recurso.

Y ante la estimación del recurso no se hace expresa imposición de costas.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de D.- Eulogio , revocamos el auto apelado y en su lugar acordamos la admisión a trámite de la demanda para que se ordene despachar ejecución para valorar y resolver en primera instancia, con la prueba que considere pertinente, si se debe acordar la modificación del régimen de custodia y visitas previsto en el convenido regulador de fecha 19 de enero de 2006, aprobado por la sentencia de 14 de febrero de 2006 dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 25/2006, asignando a D. Eulogio la custodia sobre su hijo menor, Octavio , en la forma que la tiene concedida la demandada, Dª Graciela , concediendo, en su caso, a ésta el régimen de visitas y estancia que tiene reconocido en el mismo convenido D. Eulogio . Igualmente, se impondrá a Dª. Graciela la obligación de abonar a D. Eulogio la pensión de alimentos con idéntico régimen de actualizaciones y de pago de gastos extraordinarios previstos en el citado convenio a cargo del padre.

Sin hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, lo que acordamos, mandamos y firmamos.