Auto CIVIL Nº 61/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 888/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22
MADRID
AUTO: 00061/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 22
18020
C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)
Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210
N.I.G. 28000 1 0005148 /2011
Rollo: RECURSO DE APELACION 888 /2011
Proc. Origen: INCIDENTES 686 /1994
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 27 de MADRID
Ponente:
Demandado/Apelante: Jose Daniel
Procurador: JACOBO GARCIA GARCIA
Demandante/Apelado: Maribel
Procurador: MATILDE MARIN PEREZ
AUTO Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil doce.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de ejecución de títulos judiciales seguidos, bajo el nº 686/94, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de
los de Madrid, entre partes:
De una, como demandado-apelante Don Jose Daniel , representado por el Procurador Don Jacobo
García García.
De la otra, como demandante-apelada, Doña Maribel , representada por la Procuradora Doña Matilde
Marín Pérez.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de septiembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Por lo anteriormente expuesto DISPONGO: Que estimando parcialmente la oposicion formulada por la representación de D. Jose Daniel procede que la ejecución siga adelante por la cantidad de 28.492, 86 euros correspondientes a pensiones devengadas y gastos extraordinarios en el perido noviembre 2004 a diciembre 2009, sin hacer expresa imposición de costas.

Requiérase a D. Jose Daniel para que en el plazo de 10 días acredite haber satisfecho la referida cantidad con apercibimiento de proceder a su exacción por la via de apremio.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jose Daniel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Maribel escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se acuerde la improcedencia de las reclamaciones efectuadas por la ejecutante , concretadas en que el cómputo para determinar las sumas reclamadas deberá efectuadas por anualidades vencidas y no por mes a mes, no adeudar el recurrente cantidad alguna por el concepto de atrasos en ningún período reclamado por la parte, diciembre de 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y enero a noviembre de 2009, no adeudar cantidad alguna por gastos extraordinarios ni de ninguna otra clase de sus hijos por los fundados motivos y tener en consideración las cantidades abonadas por el recurrente muy superiores a las que venía obligado según CR y alega entre otras razones que se debe computar año por año y refiere que los meses de julio y diciembre no son ingresos habituales, y reitera que ha de valorarse todo ello de forma anual y debe acordarse - argumenta-que en mes de diciembre de 2004 no se adeuda cantidad alguna ya en abonó en demasía, y señala que al no poderse reclamar por haber prescrito nada más que el mes de diciembre no se puede aplicar este solo mes sin computar las demás sumas abonadas en los anteriores meses y en cuanto a los atrasos del año 2005 y destaca que recibió los dos y significa que suponía 1238,73 euros y descontando el cheque lo que reduce la deuda a 165,73 euros en 2005 pero añade que no deberá computarse pues en los siguientes años abonó 9508,99 euros y destaca que cobró 4 cheques y concluye que habrá de descontarse igualmente la suma de 573 euros y destaca que el padre abonó 4181 euros en septiembre y 4108 euros de octubre a diciembre, señalando que ese año obtuvo 145899,89 euros que supone- razona- que debía pasar pensiones de 48633,29 euros que suponía 405277 euros y abonó 49304 euros , concluyendo que no adeuda nada habiendo abonado una demasía de 670,26 euros y explica que se le reclamaban 61023,07 euros y abonó 52.305 euros existiendo un exceso de 1281,96 euros y otros 17007,6 euros de la pensión de alimentos del hijo Pablo cobrados indebidamente - dice- durante todo el año que residía en Reino Unido; y con relación a los atrasos del año 2009, menciona que en el mes de junio obtuvo unos ingresos netos de 19602,37 euros y no los 19962,98 euros y destaca también las cantidades de diciembre.

Pone de manifiesto que el padre abonó los alimentos y el alojamiento del hijo en la localidad anglosajona y refiere que la pensión de 2006 a junio de 2008 ha de ser descontada del gasto extraordinario de estudios de este hijo, y concluye que restarían 749,46 euros y no 2378,56 euros y recuerda que el cheque por 2650 euros fue cobrado por la Sra.

Reseña que la hija no convivía en el domicilio materno en Madrid sino en Barcelona siguiendo un tratamiento por trastorno alimenticio que conlleva el internamiento , resultando de todo ello una cuantía mensual de 3239,51 euros y pone de manifiesto que no solo han de descontarse 6300 euros , 350 euros por 18 meses, sino que también habría de descontarse la suma proporcional de alimentos de este hijo durante este período de tiempo que percibió la madre indebidamente, y relata que debía abonar 4052,77 euros al mes, un tercio proporcional del hijo sería 1350,9 euros al mes por 4 meses , 5403,6 euros cobrados indebidamente; y deduce que el padre en el período que el hijo cursaba estudios en Inglaterra, abonó 30212,85 euros en concepto de la parte proporcional de una pensión alimenticia que la madre debió emplear en abonar los estudios de su hijo pues no residía en el domicilio materno y significa que el apelante se ha hecho cargo de sus gastos de residencia en Barcelona y de su tratamiento señalando que le entrega la suma de 367 euros especificando que la madre no tenía más gasto de su hija que los de matrícula y curso 2009 y para ese concepto le continuaba pasando la pensión de esta hija al padre; y concluye que 1370,88 ha de ser descontada recordando que abonó 1429,61 euros además de los cheques para dentista y finalmente señala que nada debe pues - argumenta- abonó más de lo que venía obligado, 9508,99 euros en demasía.

Por su parte Doña Maribel por la que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que las facturas aportadas por la parte coinciden con las cantidades reintegradas por Sanitas y refiere que de forma puntual y por la enfermedad de Natalia y plan de estudios de Pablo, los hijos comunes se vieron obligados a desplazarse puntualmente de su residencia habitual no significando esto que no siguieran en el momento en el que se reclaman las pensiones conviviendo en el domicilio familiar al que acudían constantemente en períodos de descanso o vacaciones.

Recuerda que la pensión consiste en una cantidad determinada, una tercera parte de los ingresos netos mensuales del padre y especifica en su escrito de impugnación reconoció haber recibido un talón por importe de 1635.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la prosecución de la ejecución acordada en el auto ahora recurrido por importe de 28.492,86 euros por pensiones y gastos extraordinarias desde noviembre de 2004 a diciembre de 2009, lo que al parecer de la Sala ha de ser mantenido a la vista de cuanto se ha actuado valorado todo ello en los términos del artículo 217 de la LEC ..,.

La cuestión debatida ha de ser examinada conforme a la normativa que regula la ejecución de las medidas establecidas en la sentencia y en concreto a la luz de lo dispuesto en el artículo 18 de la LOPJ , según el cual las sentencias habrán de cumplirse en sus propios términos , estableciendo al efecto el TC, entre numerosas resoluciones, valga entre otras la nº 148/1989 de 21 de septiembre, que ' Pero esto .. puede interpretarse ..., .. más bien a favor de una ejecución satisfactoria, con lo que se quiere decir, en suma, que el Juez de ejecución ha de apurar siempre, en virtud del principio pro actione, del de economía procesal y, en definitiva de su deber primario de tutela, la posibilidad de realización completa del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias en relación con la causa petendi, es decir de los hechos debatidos y de los argumentos jurídicos de las partes, que aunque no pasen literalmente al fallo, como es lógico, si constituyen base para su admisión o rechazo por el Juzgador y , por ello fundamento de su fallo, del cual operan como causas determinantes..' Y es así que se formula demanda ejecutiva en fecha 25 de noviembre de 2009 en reclamación de cantidad en virtud de la sentencia de fecha 5 de octubre de 1994 que aprueba el CR suscrito entre las partes y que entre otras medidas dispone en relación a las pensiones que mientras el ejecutado ahora permanezca destinado como embajador en Budapest 700.000 pts., en doce meses al año, 300.000 pts. de alimentos y 400.000 de compensatoria actualizándose anualmente conforme al incremento que experimenten las retribuciones líquidas a percibir por el padre por todos conceptos; y mientras permanezca destinado en otro puesto tras Budapest la mitad de sus retribuciones líquidas y el desglose manteniendo la proporción anterior, y mientras permanezca en Madrid 600.000 pts.., 200.000 pts. de alimentos y 400.000 de compensatoria manteniendo la forma de revisión anual; significando que los tres supuestos contemplados en este pacto comprenden un período de tiempo que no será inferior a 6 años , en los restantes destinos del padre tanto aquí como en el extranjero después del plazo mínimo de 6 años abonará a la esposa la tercera partes de sus retribuciones líquidas a percibir por todos conceptos con la misma forma de actualización anual siendo el desglose en la proporción señalada en el número uno del pacto, y en caso de extinguirse el derecho a compensatoria la cantidad actualizada que en el momento constituya la pensión pasará a ser el importe de los alimentos de los hijos sustituyendo a la cantidad menor que viniesen recibiendo éstos; y no afectará el derecho a la compensatoria el hecho de que ésta realice en España un trabajo remunerado que le permita mejorar su nivel de vida y de sus hijos, y la madre recibirá los alimentos aunque los hijos sean mayores siempre que vivan con ella y no hayan terminado sus estudios de manera que conserven sus derechos del artículo 142 del CC .., considerando contribución de la madre a los alimentos de los hijos el cuidado de los mismos y los gastos extraordinarios de los hijos de carácter sanitario , ortodoncia internamientos sanatoriales y otros análogos así como los de educación y formación integral de los menores serán abonados por el padre previo conocimiento y aprobación , exceptuando supuestos de inaplazable perentoriedad y urgencia que hagan imposible la previa consulta al padre si bien éste será inmediatamente informado del acaecimiento y del importe del gasto extraordinario realizado , para su abono o el reembolso que corresponda , haciendo constar el padre que los gastos de atención médica tanto de los hijos como de la esposa están cubiertos por una póliza .

Se reseña en la demanda ejecutiva que se adeuda de pensiones alimenticias y compensatoria del año 2004 1073,82 euros y por el mismo concepto y en la siguiente anualidad , desde enero a diciembre, 2873,73 euros ; en el siguiente año y por los mismos conceptos destaca que también ha de abonar el interesado la tercera parte de los ingresos que cifra en este caso en 3737,29 euros. Por lo que se refiere al año 2007 cuantifica la deuda en 5927, 07 euros , lo que para el año 2008 se cifra ya en 3230,80 euros cifrando un total adeudado de todos esos años en 15534,26 euros y en lo tocante a los gastos extraordinarios de Pablo en el ICADE del curso 2006 - 2007 , adeuda 3997,8 euros , en el curso 2007-2008 , adeuda 2427,75 euros , curso 2008-2009 adeuda el total de 5678,85 euros; curso 2009-2010 abonó la matrícula de 953,75 euros adeuda la cantidad final de 7336 euros, total gastos de ICADE 19440,4 euros .

Gastos de estudios en IEB de Pablo relativos a la matrícula por importe de 670 euros y además adeuda el coste de examen de selectividad del curso 2005-2006 de 72 euros y gastos de excursión por importe de 293 euros , siendo el total adeudado por los gastos de estudio del hijo 20475,4 euros ; por lo que respecta a los gastos extraordinarios de la hija Natalia señala los gastos de matemáticas de noviembre a mayo ascendentes a 500 euros, significando que abonó la mitad de las clases de Pablo por medio de un cheque de 150 euros , lo que debe extenderse a los hermanos y relata que adeuda la cantidad de material escolar de 316,25 euros, significando además que en 2006 ya empezó a abonar el coste de los libros de su hija necesarios para el curso 2006 adeudando así 316,25 euros; y por ortodoncia señala 1480 euros y con relación a los gastos de matrícula de 2009 en el Colegio Loreto Abat- Moliba adeuda 4569,65 euros tras abonar 675,35 euros y por gastos de viaje para visitar a la psicóloga 94,75 euros y por los cursos de inglés de los años 2007 y 2008 por importe de 540 euros y 580 euros cada uno; siendo el total adeudado por los gastos de la hija 8080,65 euros y por los gastos extraordinarios de los dos 28.556,05 euros ; siendo la totalidad de la deuda 44.090,31 euros.

Tras la comunicación del Ministerio de Asuntos Exteriores con relación a los ingresos del padre desde el mes de marzo hasta diciembre de 2009 la parte ejecutante cifra lo adeudado en 3899,46 euros , ascendiendo la reclamación total por estos conceptos de pensión a 20741,75 euros, y junto con los gastos extraordinarios a 49.297,8 euros y finalmente tras la oposición en el escrito de impugnación se cifra la totalidad de lo adeudado en 36.166,7 euros.

Así establecidos los términos del CR y del objeto de reclamación hay que señalar en primer lugar, por lo que respecta a la forma de realizar los pagos, el contenido del pacto aprobado por la sentencia objeto de ejecución , que siendo claro y preciso, en su redacción , - recordando en este punto el contenido del artículo 1281 y ss.. del Código Civil .., en orden a la interpretación de los contratos- establece que en los meses y años que nos ocupan la pensión consistirá en la tercera parte de sus retribuciones liquidas a percibir por todos conceptos- lo que obviamente incluye las pagas extras correspondientes a los meses de junio y diciembre- con la misma forma de pago que se especifica en el punto uno del pacto 5; Dicho pacto no aludía sino a doce mensualidades, meses anticipados, dentro de los 5 días primeros de cada mes; es decir al cómputo del importe líquido que cada mes percibía el interesado, y en modo alguno a la media mensual que en imputación anual arrojaban aquellos ingresos, divididos posteriormente por doce, y ello en primer lugar porque nada dice de ello el CR, antes al contrario expresa justamente cosa distinta, - al aludir a mensualidades, meses, pago en los 5 primeros días de cada mes, -pero es que , además, tal forma de actuar implicaría esperar al fin de cada anualidad para averiguar el importe correspondiente a la tercera parte de los ingresos, lo que no puede entenderse en una lógica operatividad de la prestación alimenticia devengada mes a mes, que por lo demás, y en segundo lugar, acarrearía claras y evidentes disfunciones en el reajuste de los importes obligados a abonar; razones que determinan el rechazo de este motivo de apelación en cuanto, verificado el ingreso obtenido en el mes de diciembre del año 2004 y el abono llevado a cabo por el interesado arroja un déficit cuantificado correctamente por la Juzgadora de la primera instancia debiendo recordar que ya se ha entendido prescrita cualquier mensualidad anterior a diciembre de ese año, por lo que lógicamente las cantidades anteriores percibidas no pueden ser objeto de valoración.

Con relación a la anualidad del año 2005 lo primero que hay que indicar es que en el cómputo realizado en el auto recurrido así como en los escritos de la parte ejecutante no existe un error respecto de la reducción operada en la cantidad adeudada de 2873,73 euros, respecto del importe del cheque admitido por la actora de 1635 euros , lo que arrojaría - se argumenta- un saldo final de 1238,73 euros y no de 1458,73 euros, y ello en tanto en cuanto el documento obrante al folio 119 de los autos evidencia que de los 1635 euros , tenidos en cuenta, 70 euros correspondían a una excursión y 150 al pago de dentista , por lo que solamente podía imputarse a los efectos que nos ocupan de pensión alimenticia 1415, lo que convierte en correcta la operación realizada en el auto recurrido ; dicho lo cual hay que examinar el valor del documento aportado con el escrito de oposición y relativo al cheque de 1073 euros y que ahora se complementa con el documento aportado con el recurso y ello en tanto en cuanto , se acredita cabal y rigurosamente que dicho movimiento bancario del 18 de enero de 2005 corresponde con el cheque de referencia y lo que es más importante que dicho numerario fue descontado o cargado en la cuenta del ejecutado, debiendo recordar el carácter nominativo de aquel documento, cuya extemporaneidad no puede predicarse habida cuenta la impugnación que en su momento se realiza del documento matriz u origen del que ahora nos ocupa, de manera que impugnada en su momento por la demandante la copia del cheque presentada por el demandado , no queda a éste otra vía que documentar dicho abono mediante el cargo que en su cuenta se realiza del cheque en cuestión , lo que determina también en este punto el acogimiento de este motivo de apelación, declarando así que deberá descontarse de la cantidad final , los 1073 euros, lo que arroja en este punto un saldo final de 385,73 euros.

Se pretende también la reducción de los importes 150 euros y 423 euros concernientes a los documentos que se señalan, siendo así que la prueba aportada en esta apelación acredita cabal y rigurosamente en los términos del artículo 217 de la LEC .., que dicho importe ha sido cargado también en la cuenta del interesado debiendo señalar en otro orden de cosas que respecto de los períodos de referencia, relativos al año 2006, por más de haberse ingresado en su momento las cantidades así abonadas, no se insta , lógicamente, devolución alguna y es que es claro que, al margen del alojamiento, el hijo común precisaba en sus atenciones satisfacer la cobertura de sus necesidades alimenticias, extremos todos que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación. Procede así descontar 573 # por lo que en esta anualidad se adeudan 379,29 #, lo que conlleva la estimación en parte del recurso.

En cuanto al año 2007 también ha de ser objeto de descuento la cantidad señalada de 1678 habida cuenta que si el documento en su día aportado con el escrito de oposición fue impugnado por la ejecutante en el traslado conferido, con el presente recurso el documento que se aporta acredita que dicho importe ha sido también descontado al interesado, sin que se prueben motivos que justifiquen tales abonos , distintos a los que ahora nos ocupan, razones que determinan el acogimiento de esta pretensión debiendo significar que por las mismas consideraciones anteriores no cabe acoger las alegaciones concernientes a la pensión de alimentos del hijo común mientras el mismo estudiaba en Lancaster University, lo que conlleva el mantenimiento de la resolución apelada, en tanto en cuanto es objeto de confirmación cuanto se dispone en relación a la aplicación del incremento de aquellas mensualidades , en 350 euros al mes al coincidir dicho aumento con el período de la estancia del hijo común en Inglaterra no existiendo otra explicación debidamente probada que justifique que aquellos ingresos tenían destino distinto a los estudios de Pablo. Se rechaza este motivo de apelación, debiendo por lo tanto reducir, solo en este punto 1678 # de la cantidad adeudada, lo que resta un saldo final en este año de 1868,07 #.

Por lo que se refiere a los ingresos del año 2009 y en concreto al mes de junio la certificación del Ministerio de Asuntos Exteriores obrante al folio 135 de los autos acredita que quien ahora recurre obtuvo en aquella mensualidad un importe líquido de 19962,98 euros debiendo significar que sin embargo la de diciembre supone exactamente una cuantía de 19.962,14 euros lo que habrá de ser objeto de corrección en el saldo finalmente resultante, matizando exclusivamente en este punto la resolución apelada.

En cuanto a las deudas de esta anualidad el documento que se aporta prueba que la cantidad se descuenta de la cuenta del ahora apelante, es decir, los 1098 euros que se indican, todo lo cual determina en este punto el acogimiento de este motivo de apelación, debiendo señalar que las cantidades por las que se acuerda continuar la ejecución se corresponden con la reducción de la cantidad aplicable a los alimentos dado que el importe restante de aquellos 2150 euros es computado para otros gastos de los hijos comunes.

Se ratifica en este sentido la resolución apelada, recordando que los 2650 # ya fueron computados como 2400 euros para alimentos y los 250 # restantes aplicados a gastos extraordinarios, tal y como se infiere y queda constancia de ello por el documento 61 aportado con la demanda. Se reducen así 1098 # restando en este año 1280,56 #.

En lo tocante a los gastos extraordinarios hay que indicar que no puede aludirse en este momento procesal ni en la oposición que se articula en esta ejecución al desconocimiento del hecho que motiva la reclamación o a la falta de consentimiento del gasto reclamado habida cuenta que el propio interesado al mismo tiempo señala que se hace cargo de los gastos de alojamiento del hijo común en la localidad inglesa donde cursa sus estudios , y descontados que han sido los importes de 350 euros al mes por las mensualidades que residió el hijo Pablo en Inglaterra, es claro que procede mantener lo resuelto en la primera instancia , al haberse computado los importes que se reflejan en los documentos que se aportan con el escrito de demanda.

Se rechaza este motivo de apelación.

Por lo que concierne a los gastos de Natalia hay que señalar que por lo que respecta al gasto de dentista queda probado que la documentación de referencia supone que tal cantidad ha sido descontada al interesado.

Se acoge este motivo de apelación. Se descuentan así 300 # y 367 # al no acreditarse, cabal y rigurosamente , en los términos del artículo 217 de la LEC .., que el cheque obrante al folio 252 ( como documento 69) hubiera sido descontado.

En cuanto a los gastos de matrícula y curso de 2009 de Natalia ha de concluirse que constan abonados por la interesada sin que puedan imputarse a tales gastos escolares los ingresos recibidos en concepto de pensión de alimentos dada la redacción de aquel CR y sin que la situación coyuntural de la hija común suponga alteración de lo previsto en atención a cuanto se dispone en el artículo 93.2 del CC .., razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la resolución recurrida.

Se descuentan por ello 1073 #, 573 #, 1678 #, 1098 # y 300 # y 367 #, lo que hace un total de 5089 #.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación en parte del recurso planteado , no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente la oposicion formulada por la representación de D. Jose Daniel procede que la ejecución siga adelante por la cantidad de 28.492, 86 euros correspondientes a pensiones devengadas y gastos extraordinarios en el perido noviembre 2004 a diciembre 2009, sin hacer expresa imposición de costas.

Requiérase a D. Jose Daniel para que en el plazo de 10 días acredite haber satisfecho la referida cantidad con apercibimiento de proceder a su exacción por la via de apremio.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jose Daniel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Maribel escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

II.-RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se acuerde la improcedencia de las reclamaciones efectuadas por la ejecutante , concretadas en que el cómputo para determinar las sumas reclamadas deberá efectuadas por anualidades vencidas y no por mes a mes, no adeudar el recurrente cantidad alguna por el concepto de atrasos en ningún período reclamado por la parte, diciembre de 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y enero a noviembre de 2009, no adeudar cantidad alguna por gastos extraordinarios ni de ninguna otra clase de sus hijos por los fundados motivos y tener en consideración las cantidades abonadas por el recurrente muy superiores a las que venía obligado según CR y alega entre otras razones que se debe computar año por año y refiere que los meses de julio y diciembre no son ingresos habituales, y reitera que ha de valorarse todo ello de forma anual y debe acordarse - argumenta-que en mes de diciembre de 2004 no se adeuda cantidad alguna ya en abonó en demasía, y señala que al no poderse reclamar por haber prescrito nada más que el mes de diciembre no se puede aplicar este solo mes sin computar las demás sumas abonadas en los anteriores meses y en cuanto a los atrasos del año 2005 y destaca que recibió los dos y significa que suponía 1238,73 euros y descontando el cheque lo que reduce la deuda a 165,73 euros en 2005 pero añade que no deberá computarse pues en los siguientes años abonó 9508,99 euros y destaca que cobró 4 cheques y concluye que habrá de descontarse igualmente la suma de 573 euros y destaca que el padre abonó 4181 euros en septiembre y 4108 euros de octubre a diciembre, señalando que ese año obtuvo 145899,89 euros que supone- razona- que debía pasar pensiones de 48633,29 euros que suponía 405277 euros y abonó 49304 euros , concluyendo que no adeuda nada habiendo abonado una demasía de 670,26 euros y explica que se le reclamaban 61023,07 euros y abonó 52.305 euros existiendo un exceso de 1281,96 euros y otros 17007,6 euros de la pensión de alimentos del hijo Pablo cobrados indebidamente - dice- durante todo el año que residía en Reino Unido; y con relación a los atrasos del año 2009, menciona que en el mes de junio obtuvo unos ingresos netos de 19602,37 euros y no los 19962,98 euros y destaca también las cantidades de diciembre.

Pone de manifiesto que el padre abonó los alimentos y el alojamiento del hijo en la localidad anglosajona y refiere que la pensión de 2006 a junio de 2008 ha de ser descontada del gasto extraordinario de estudios de este hijo, y concluye que restarían 749,46 euros y no 2378,56 euros y recuerda que el cheque por 2650 euros fue cobrado por la Sra.

Reseña que la hija no convivía en el domicilio materno en Madrid sino en Barcelona siguiendo un tratamiento por trastorno alimenticio que conlleva el internamiento , resultando de todo ello una cuantía mensual de 3239,51 euros y pone de manifiesto que no solo han de descontarse 6300 euros , 350 euros por 18 meses, sino que también habría de descontarse la suma proporcional de alimentos de este hijo durante este período de tiempo que percibió la madre indebidamente, y relata que debía abonar 4052,77 euros al mes, un tercio proporcional del hijo sería 1350,9 euros al mes por 4 meses , 5403,6 euros cobrados indebidamente; y deduce que el padre en el período que el hijo cursaba estudios en Inglaterra, abonó 30212,85 euros en concepto de la parte proporcional de una pensión alimenticia que la madre debió emplear en abonar los estudios de su hijo pues no residía en el domicilio materno y significa que el apelante se ha hecho cargo de sus gastos de residencia en Barcelona y de su tratamiento señalando que le entrega la suma de 367 euros especificando que la madre no tenía más gasto de su hija que los de matrícula y curso 2009 y para ese concepto le continuaba pasando la pensión de esta hija al padre; y concluye que 1370,88 ha de ser descontada recordando que abonó 1429,61 euros además de los cheques para dentista y finalmente señala que nada debe pues - argumenta- abonó más de lo que venía obligado, 9508,99 euros en demasía.

Por su parte Doña Maribel por la que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que las facturas aportadas por la parte coinciden con las cantidades reintegradas por Sanitas y refiere que de forma puntual y por la enfermedad de Natalia y plan de estudios de Pablo, los hijos comunes se vieron obligados a desplazarse puntualmente de su residencia habitual no significando esto que no siguieran en el momento en el que se reclaman las pensiones conviviendo en el domicilio familiar al que acudían constantemente en períodos de descanso o vacaciones.

Recuerda que la pensión consiste en una cantidad determinada, una tercera parte de los ingresos netos mensuales del padre y especifica en su escrito de impugnación reconoció haber recibido un talón por importe de 1635.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la prosecución de la ejecución acordada en el auto ahora recurrido por importe de 28.492,86 euros por pensiones y gastos extraordinarias desde noviembre de 2004 a diciembre de 2009, lo que al parecer de la Sala ha de ser mantenido a la vista de cuanto se ha actuado valorado todo ello en los términos del artículo 217 de la LEC ..,.

La cuestión debatida ha de ser examinada conforme a la normativa que regula la ejecución de las medidas establecidas en la sentencia y en concreto a la luz de lo dispuesto en el artículo 18 de la LOPJ , según el cual las sentencias habrán de cumplirse en sus propios términos , estableciendo al efecto el TC, entre numerosas resoluciones, valga entre otras la nº 148/1989 de 21 de septiembre, que ' Pero esto .. puede interpretarse ..., .. más bien a favor de una ejecución satisfactoria, con lo que se quiere decir, en suma, que el Juez de ejecución ha de apurar siempre, en virtud del principio pro actione, del de economía procesal y, en definitiva de su deber primario de tutela, la posibilidad de realización completa del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias en relación con la causa petendi, es decir de los hechos debatidos y de los argumentos jurídicos de las partes, que aunque no pasen literalmente al fallo, como es lógico, si constituyen base para su admisión o rechazo por el Juzgador y , por ello fundamento de su fallo, del cual operan como causas determinantes..' Y es así que se formula demanda ejecutiva en fecha 25 de noviembre de 2009 en reclamación de cantidad en virtud de la sentencia de fecha 5 de octubre de 1994 que aprueba el CR suscrito entre las partes y que entre otras medidas dispone en relación a las pensiones que mientras el ejecutado ahora permanezca destinado como embajador en Budapest 700.000 pts., en doce meses al año, 300.000 pts. de alimentos y 400.000 de compensatoria actualizándose anualmente conforme al incremento que experimenten las retribuciones líquidas a percibir por el padre por todos conceptos; y mientras permanezca destinado en otro puesto tras Budapest la mitad de sus retribuciones líquidas y el desglose manteniendo la proporción anterior, y mientras permanezca en Madrid 600.000 pts.., 200.000 pts. de alimentos y 400.000 de compensatoria manteniendo la forma de revisión anual; significando que los tres supuestos contemplados en este pacto comprenden un período de tiempo que no será inferior a 6 años , en los restantes destinos del padre tanto aquí como en el extranjero después del plazo mínimo de 6 años abonará a la esposa la tercera partes de sus retribuciones líquidas a percibir por todos conceptos con la misma forma de actualización anual siendo el desglose en la proporción señalada en el número uno del pacto, y en caso de extinguirse el derecho a compensatoria la cantidad actualizada que en el momento constituya la pensión pasará a ser el importe de los alimentos de los hijos sustituyendo a la cantidad menor que viniesen recibiendo éstos; y no afectará el derecho a la compensatoria el hecho de que ésta realice en España un trabajo remunerado que le permita mejorar su nivel de vida y de sus hijos, y la madre recibirá los alimentos aunque los hijos sean mayores siempre que vivan con ella y no hayan terminado sus estudios de manera que conserven sus derechos del artículo 142 del CC .., considerando contribución de la madre a los alimentos de los hijos el cuidado de los mismos y los gastos extraordinarios de los hijos de carácter sanitario , ortodoncia internamientos sanatoriales y otros análogos así como los de educación y formación integral de los menores serán abonados por el padre previo conocimiento y aprobación , exceptuando supuestos de inaplazable perentoriedad y urgencia que hagan imposible la previa consulta al padre si bien éste será inmediatamente informado del acaecimiento y del importe del gasto extraordinario realizado , para su abono o el reembolso que corresponda , haciendo constar el padre que los gastos de atención médica tanto de los hijos como de la esposa están cubiertos por una póliza .

Se reseña en la demanda ejecutiva que se adeuda de pensiones alimenticias y compensatoria del año 2004 1073,82 euros y por el mismo concepto y en la siguiente anualidad , desde enero a diciembre, 2873,73 euros ; en el siguiente año y por los mismos conceptos destaca que también ha de abonar el interesado la tercera parte de los ingresos que cifra en este caso en 3737,29 euros. Por lo que se refiere al año 2007 cuantifica la deuda en 5927, 07 euros , lo que para el año 2008 se cifra ya en 3230,80 euros cifrando un total adeudado de todos esos años en 15534,26 euros y en lo tocante a los gastos extraordinarios de Pablo en el ICADE del curso 2006 - 2007 , adeuda 3997,8 euros , en el curso 2007-2008 , adeuda 2427,75 euros , curso 2008-2009 adeuda el total de 5678,85 euros; curso 2009-2010 abonó la matrícula de 953,75 euros adeuda la cantidad final de 7336 euros, total gastos de ICADE 19440,4 euros .

Gastos de estudios en IEB de Pablo relativos a la matrícula por importe de 670 euros y además adeuda el coste de examen de selectividad del curso 2005-2006 de 72 euros y gastos de excursión por importe de 293 euros , siendo el total adeudado por los gastos de estudio del hijo 20475,4 euros ; por lo que respecta a los gastos extraordinarios de la hija Natalia señala los gastos de matemáticas de noviembre a mayo ascendentes a 500 euros, significando que abonó la mitad de las clases de Pablo por medio de un cheque de 150 euros , lo que debe extenderse a los hermanos y relata que adeuda la cantidad de material escolar de 316,25 euros, significando además que en 2006 ya empezó a abonar el coste de los libros de su hija necesarios para el curso 2006 adeudando así 316,25 euros; y por ortodoncia señala 1480 euros y con relación a los gastos de matrícula de 2009 en el Colegio Loreto Abat- Moliba adeuda 4569,65 euros tras abonar 675,35 euros y por gastos de viaje para visitar a la psicóloga 94,75 euros y por los cursos de inglés de los años 2007 y 2008 por importe de 540 euros y 580 euros cada uno; siendo el total adeudado por los gastos de la hija 8080,65 euros y por los gastos extraordinarios de los dos 28.556,05 euros ; siendo la totalidad de la deuda 44.090,31 euros.

Tras la comunicación del Ministerio de Asuntos Exteriores con relación a los ingresos del padre desde el mes de marzo hasta diciembre de 2009 la parte ejecutante cifra lo adeudado en 3899,46 euros , ascendiendo la reclamación total por estos conceptos de pensión a 20741,75 euros, y junto con los gastos extraordinarios a 49.297,8 euros y finalmente tras la oposición en el escrito de impugnación se cifra la totalidad de lo adeudado en 36.166,7 euros.

Así establecidos los términos del CR y del objeto de reclamación hay que señalar en primer lugar, por lo que respecta a la forma de realizar los pagos, el contenido del pacto aprobado por la sentencia objeto de ejecución , que siendo claro y preciso, en su redacción , - recordando en este punto el contenido del artículo 1281 y ss.. del Código Civil .., en orden a la interpretación de los contratos- establece que en los meses y años que nos ocupan la pensión consistirá en la tercera parte de sus retribuciones liquidas a percibir por todos conceptos- lo que obviamente incluye las pagas extras correspondientes a los meses de junio y diciembre- con la misma forma de pago que se especifica en el punto uno del pacto 5; Dicho pacto no aludía sino a doce mensualidades, meses anticipados, dentro de los 5 días primeros de cada mes; es decir al cómputo del importe líquido que cada mes percibía el interesado, y en modo alguno a la media mensual que en imputación anual arrojaban aquellos ingresos, divididos posteriormente por doce, y ello en primer lugar porque nada dice de ello el CR, antes al contrario expresa justamente cosa distinta, - al aludir a mensualidades, meses, pago en los 5 primeros días de cada mes, -pero es que , además, tal forma de actuar implicaría esperar al fin de cada anualidad para averiguar el importe correspondiente a la tercera parte de los ingresos, lo que no puede entenderse en una lógica operatividad de la prestación alimenticia devengada mes a mes, que por lo demás, y en segundo lugar, acarrearía claras y evidentes disfunciones en el reajuste de los importes obligados a abonar; razones que determinan el rechazo de este motivo de apelación en cuanto, verificado el ingreso obtenido en el mes de diciembre del año 2004 y el abono llevado a cabo por el interesado arroja un déficit cuantificado correctamente por la Juzgadora de la primera instancia debiendo recordar que ya se ha entendido prescrita cualquier mensualidad anterior a diciembre de ese año, por lo que lógicamente las cantidades anteriores percibidas no pueden ser objeto de valoración.

Con relación a la anualidad del año 2005 lo primero que hay que indicar es que en el cómputo realizado en el auto recurrido así como en los escritos de la parte ejecutante no existe un error respecto de la reducción operada en la cantidad adeudada de 2873,73 euros, respecto del importe del cheque admitido por la actora de 1635 euros , lo que arrojaría - se argumenta- un saldo final de 1238,73 euros y no de 1458,73 euros, y ello en tanto en cuanto el documento obrante al folio 119 de los autos evidencia que de los 1635 euros , tenidos en cuenta, 70 euros correspondían a una excursión y 150 al pago de dentista , por lo que solamente podía imputarse a los efectos que nos ocupan de pensión alimenticia 1415, lo que convierte en correcta la operación realizada en el auto recurrido ; dicho lo cual hay que examinar el valor del documento aportado con el escrito de oposición y relativo al cheque de 1073 euros y que ahora se complementa con el documento aportado con el recurso y ello en tanto en cuanto , se acredita cabal y rigurosamente que dicho movimiento bancario del 18 de enero de 2005 corresponde con el cheque de referencia y lo que es más importante que dicho numerario fue descontado o cargado en la cuenta del ejecutado, debiendo recordar el carácter nominativo de aquel documento, cuya extemporaneidad no puede predicarse habida cuenta la impugnación que en su momento se realiza del documento matriz u origen del que ahora nos ocupa, de manera que impugnada en su momento por la demandante la copia del cheque presentada por el demandado , no queda a éste otra vía que documentar dicho abono mediante el cargo que en su cuenta se realiza del cheque en cuestión , lo que determina también en este punto el acogimiento de este motivo de apelación, declarando así que deberá descontarse de la cantidad final , los 1073 euros, lo que arroja en este punto un saldo final de 385,73 euros.

Se pretende también la reducción de los importes 150 euros y 423 euros concernientes a los documentos que se señalan, siendo así que la prueba aportada en esta apelación acredita cabal y rigurosamente en los términos del artículo 217 de la LEC .., que dicho importe ha sido cargado también en la cuenta del interesado debiendo señalar en otro orden de cosas que respecto de los períodos de referencia, relativos al año 2006, por más de haberse ingresado en su momento las cantidades así abonadas, no se insta , lógicamente, devolución alguna y es que es claro que, al margen del alojamiento, el hijo común precisaba en sus atenciones satisfacer la cobertura de sus necesidades alimenticias, extremos todos que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación. Procede así descontar 573 # por lo que en esta anualidad se adeudan 379,29 #, lo que conlleva la estimación en parte del recurso.

En cuanto al año 2007 también ha de ser objeto de descuento la cantidad señalada de 1678 habida cuenta que si el documento en su día aportado con el escrito de oposición fue impugnado por la ejecutante en el traslado conferido, con el presente recurso el documento que se aporta acredita que dicho importe ha sido también descontado al interesado, sin que se prueben motivos que justifiquen tales abonos , distintos a los que ahora nos ocupan, razones que determinan el acogimiento de esta pretensión debiendo significar que por las mismas consideraciones anteriores no cabe acoger las alegaciones concernientes a la pensión de alimentos del hijo común mientras el mismo estudiaba en Lancaster University, lo que conlleva el mantenimiento de la resolución apelada, en tanto en cuanto es objeto de confirmación cuanto se dispone en relación a la aplicación del incremento de aquellas mensualidades , en 350 euros al mes al coincidir dicho aumento con el período de la estancia del hijo común en Inglaterra no existiendo otra explicación debidamente probada que justifique que aquellos ingresos tenían destino distinto a los estudios de Pablo. Se rechaza este motivo de apelación, debiendo por lo tanto reducir, solo en este punto 1678 # de la cantidad adeudada, lo que resta un saldo final en este año de 1868,07 #.

Por lo que se refiere a los ingresos del año 2009 y en concreto al mes de junio la certificación del Ministerio de Asuntos Exteriores obrante al folio 135 de los autos acredita que quien ahora recurre obtuvo en aquella mensualidad un importe líquido de 19962,98 euros debiendo significar que sin embargo la de diciembre supone exactamente una cuantía de 19.962,14 euros lo que habrá de ser objeto de corrección en el saldo finalmente resultante, matizando exclusivamente en este punto la resolución apelada.

En cuanto a las deudas de esta anualidad el documento que se aporta prueba que la cantidad se descuenta de la cuenta del ahora apelante, es decir, los 1098 euros que se indican, todo lo cual determina en este punto el acogimiento de este motivo de apelación, debiendo señalar que las cantidades por las que se acuerda continuar la ejecución se corresponden con la reducción de la cantidad aplicable a los alimentos dado que el importe restante de aquellos 2150 euros es computado para otros gastos de los hijos comunes.

Se ratifica en este sentido la resolución apelada, recordando que los 2650 # ya fueron computados como 2400 euros para alimentos y los 250 # restantes aplicados a gastos extraordinarios, tal y como se infiere y queda constancia de ello por el documento 61 aportado con la demanda. Se reducen así 1098 # restando en este año 1280,56 #.

En lo tocante a los gastos extraordinarios hay que indicar que no puede aludirse en este momento procesal ni en la oposición que se articula en esta ejecución al desconocimiento del hecho que motiva la reclamación o a la falta de consentimiento del gasto reclamado habida cuenta que el propio interesado al mismo tiempo señala que se hace cargo de los gastos de alojamiento del hijo común en la localidad inglesa donde cursa sus estudios , y descontados que han sido los importes de 350 euros al mes por las mensualidades que residió el hijo Pablo en Inglaterra, es claro que procede mantener lo resuelto en la primera instancia , al haberse computado los importes que se reflejan en los documentos que se aportan con el escrito de demanda.

Se rechaza este motivo de apelación.

Por lo que concierne a los gastos de Natalia hay que señalar que por lo que respecta al gasto de dentista queda probado que la documentación de referencia supone que tal cantidad ha sido descontada al interesado.

Se acoge este motivo de apelación. Se descuentan así 300 # y 367 # al no acreditarse, cabal y rigurosamente , en los términos del artículo 217 de la LEC .., que el cheque obrante al folio 252 ( como documento 69) hubiera sido descontado.

En cuanto a los gastos de matrícula y curso de 2009 de Natalia ha de concluirse que constan abonados por la interesada sin que puedan imputarse a tales gastos escolares los ingresos recibidos en concepto de pensión de alimentos dada la redacción de aquel CR y sin que la situación coyuntural de la hija común suponga alteración de lo previsto en atención a cuanto se dispone en el artículo 93.2 del CC .., razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la resolución recurrida.

Se descuentan por ello 1073 #, 573 #, 1678 #, 1098 # y 300 # y 367 #, lo que hace un total de 5089 #.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación en parte del recurso planteado , no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

III DISPONEMOS Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Don Jose Daniel contra el auto dictado, en fecha 16 de septiembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid , en autos de ejecución de títulos judiciales, seguidos, bajo el nº 686/94, entre dicho litigante y Doña Maribel , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, con la matización que se contiene en esta resolución en lo tocante a la cantidad de 19.962,98 euros que debe cuantificarse en 19.962, 14 euros debiendo descontarse asimismo 5089 # lo que implica que la ejecución habrá de continuarse por 23.403,02 euros.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno Así por este nuestro Auto, del que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificado a las partes en legal forma, lo acordamos, mandamos y firmamos.

E/