Auto CIVIL Nº 61/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 891/2017 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000891/2017

NIG: 3501642120170005630

Resolución:Auto 000061/2020

Proc. origen: Ejecución de títulos no judiciales Nº proc. origen: 0000084/2017-01

Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Jacinto; Abogado: Pilar Alonso Martin; Procurador: Lorenzo Olarte Lecuona

Apelante: Santander Consumer Finance S.A.; Abogado: Jose Manrique De Lara Martin Neda; Procurador: Pedro Javier Viera Perez

AUTO

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Miguel Palomino Cerro

Doña María del Carmen Izquierdo Moreno

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 12 de febrero de 2020

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto pronunciado por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento referenciado seguido a instancia de la entidad SANTANDER CONSUMER FINANCE S.A., parte apelante, representada por el Procurador Don Pedro Javier Viera Pérez y asistida de el Letrado Don José Manrique de Lara Martín Neda, contra DON Jacinto, parte apelada, representada por el Procurador Don Lorenzo Olarte Lecuona y asistida de la Letrada Doña Pilar Alonso Martín, siendo ponente la Sra. Juez Doña María del Carmen Izquierdo Moreno, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece:

'QUE DEBO ESTIMAR la oposición al despacho ejecutivo presentado por el procurador de los Tribunales Sr. Olarte Lecuona, en nombre y representación de don Jacinto, frente al Auto despachando ejecución, de 21 de abril de 2017, debiendo dejarse sin efecto su contenido, siendo procedente el ARCHIVO del presente proceso ejecutivo, debiendo dejarse sin efecto las medidas ejecutivas que se hubieren acordado.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.- Dicho Auto, de fecha 1 de septiembre de 2017 se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria se opuso al recurso interpuesto y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 13 de diciembre de 2019

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El día 20 de marzo de 2017, la parte ejecutante interpuso demanda de ejecución de título no judicial, dineraria, de la póliza de préstamo intervenida por Notario n.º NUM000, concertada con el ejecutado el día 25 de febrero de 2016.

El auto de fecha de 21 de abril de 2017 despacha dicha ejecución. La parte ejecutada se opone a dicha ejecución alegando como motivo formal, que el documento de notificación al deudor aportado por la parte ejecutante como documento n.º 2, no cumple con lo prevenido en los artículos 572.2 y 573.2 y 3 de la LEC. Como motivos de fondo, se alega la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y el carácter usurario de la que establece el interés remuneratorio. Por último se alega pluspetición, al haber abonado el ejecutado parte de la cantidad adeudada con anterioridad a la presentación de la demanda.

La parte ejecutante, en relación con el motivo formal alegado de contrario, afirma que el mismo se encuentra recogido en el artículo 557 de la LEC. En relación con el vencimiento anticipado, aduce que dicha posibilidad se la atribuye al acreedor el artículo 1124 del Código Civil. Considera en relación con el interés remuneratorio que la cláusula que lo establece no es abusiva. Por último, y en relación con la alegación de pluspetición, la parte ejecutante afirma que la parte ejecutada no abonó la cuota relativa a septiembre de 2017. Que sí que entregó la cantidad de 120 euros al letrado de la parte ejecutante 5 días antes de interponer la demanda, cuando ya había recibido el burofax anunciándole el ejercicio de acciones judiciales. Y por último, que el día 4 de abril, tras la interposición de la demanda, abonó la suma de 1.000 euros, y posteriormente, el día 28 de ese mismo mes, 150 euros para el abono de la tasa judicial liquidada, que ascendía a más de 180 euros, por lo que entiende que habrán de detraerse 1.270 euros a la cantidad reclamada en ejecución.

El auto recurrido archiva el procedimiento de ejecución hipotecario al declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, al entender que es desproporcionado declarar dicho vencimiento al haberse impago una cantidad que no alcanza al 12% del capital prestado. .

SEGUNDO.- La parte apelante se alza contra la resolución dictada en primera instancia por los siguientes motivos:

1.- Validez de declarar el vencimiento anticipado en virtud del artículo 1124, 1125 y 1127 del Código Civil

La parte apelada se opone a lo solicitado de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida

TERCERO.- Validez de declarar el vencimiento anticipado en virtud del artículo 1124 del Código Civil

En su sentencia de 1 de marzo de 2019, esta Sala ya estableció al respecto:

Como nos ilustra la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 12 de diciembre de 2008 (nº 1124/2008, rec. 2027/2003):

" Es evidente que los artículos 1125, 1127 y 1129 del Código Civil son preceptos dispositivos y no imperativos.

Los artículos 1125 y 1127 indican que las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto, serán exigibles cuando el día llegue, y siempre que en las obligaciones se designe un plazo, se presume establecido en beneficio del acreedor y del deudor, salvo que de las obligaciones o de otras circunstancias apareciera que se había establecido el plazo a favor de uno de ellos.

En los contratos de préstamos concertados por entidades financieras, el plazo se establece en provecho de ambas partes, habida cuenta de que mediante las operaciones de esta naturaleza, aquellas compañías realizan una actividad mercantil, asimismo en favor del cliente, pues, a través de las mismas, puede alcanzar la adquisición de activos, principalmente de viviendas.

El artículo 1129 establece que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda, cuando no otorgue al acreedor la garantía a que estuviese comprometido, y cuando por actos propios hubieran disminuido las garantías establecidas o cuando por caso fortuito hubieran desaparecido, salvo que se hubieran sustituido por otras nuevas.

En verdad, estas normas del Código Civil poseen carácter dispositivo, que no impiden el vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios, con base en lo establecido en el artículo 1255 del Código Civil "

En el supuesto enjuiciado está pactada la cláusula de vencimiento anticipado para el caso de falta de pago de 'dos o más mensualidades a su vencimiento' (cláusula 10).

Cierto es que el Artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que dispone:

«Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas».

E igualmente cierto que Artículo 7.1 de la misma Directiva 93/13/CEE refiere que :

«Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores».

Ello, empero, no afecta a la cláusula litigiosa siguiendo la doctrina de TJUE.

En efecto, la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 (EDJ 2013/21522) a que se refiere la sentencia apelada, sin hacer un pronunciamiento expreso, indicó que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse abusiva en atención a las circunstancias del caso, que debía apreciar el juez nacional. En este sentido, señala en el apartado 73 que:

«En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

Este criterio fue confirmado por el posterior auto del TJUE de 8 de julio del 2015 (asunto C-90/14), que reiteró que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas a las que se les aplique la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910) debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración. Y la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14 (EDJ 2017/1414)) estableció -en lo que ahora interesa- los siguientes criterios:

«4. El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración.

»6. Por lo que se refiere a la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado incumbe al tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. (.) ».

Teniendo en cuenta que el pago de la cuotas tiene carácter esencial en el marco del contrato de préstamo mutuo, que el plazo fijado en el contrato es muy breve: un año (cláusula 11) y que la cláusula fija al menos el incumplimiento de dos cuotas mensuales para acordar la resolución anticipada, sin que exista ningún tipo de garantía real o personal, se está en el caso de considerar que la cláusula litigiosa no resulta abusiva y por ende, no cabe acordar su nulidad.

Pero es que, además, aunque eventualmente pudiera declararse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, como quiera que la consecuencia sería la pérdida de eficacia y el mantenimiento del contrato sin la existencia de la misma, el efecto práctico sería el mismo desde el momento en que acreditado el incumplimiento en el pago por el demandado de sus obligaciones derivadas del préstamo (del crédito concedido) vendría en aplicación el art. 1124 del CC . Y es que nuestro Tribunal Supremo ya ha resuelto al respecto razonando en Sentencia de Pleno, de 11 de julio de 2018 (nº 432/2018, rec. 2620/2015ROJ: STS 2551:2018 - ECLI: ES:TS:2018:2551) que:

" SEGUNDO.-Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo

El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones «recíprocas» para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen «ex post», que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.

TERCERO.- (.) Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato. (...)

3.-Hay que observar, finalmente, que ninguno de los pronunciamientos anteriores de esta sala a los que se refiere la demandada ahora recurrente apoya su postura.

Así, la sentencia 1192/1997, de 22 de diciembre, es verdad que niega que el art. 1124 CC fuera aplicable, pero como el recurrente recibió una suma de dinero con el compromiso de constituir hipoteca que no cumplió, considera aplicable el art. 1129 CC y confirma la sentencia que estimó la demanda de resolución. Y la sentencia 416/2004, de 13 de mayo, tras declarar que el art. 1124 CC no era aplicable al préstamo, recalificó la acción como de cumplimiento anticipado y, acreditado el incumplimiento contractual al no haberse abonado cantidad alguna de los plazos pactados, confirmó la sentencia que estimó la demanda de resolución del contrato de préstamo.

La sala ha admitido expresamente que el impago de intereses remuneratorios puede ser causa de resolución (en la sentencia de 8 de junio de 1992, Rc. 540/1990, en un caso en el que consideró que no hubo incumplimiento resolutorio por la fundada creencia de haber aceptado la otra parte un compás de espera para discutir una renegociación de la deuda). Y cuando se ha hecho eco en el pasado de la tesis que excluye la aplicación del art. 1124 CC al préstamo por considerarlo real y unilateral, ha sido decisivo que, en el caso, no se hubiese incumplido ninguna de las obligaciones contractuales ( sentencia 495/2001, de 22 de mayo ) "

En este caso, estamos ante una póliza de préstamo, suscrita entre las partes, el día 25 de febrero de 2016, por un importe de 6.279,96 euros, pagaderos en 84 plazos mensuales de 111,53 euros el primero y los 83 restantes por un importe de 121,53 euros, con vencimiento el día 15 de febrero de 2023. El objeto del préstamo era hacer frente a una deuda contraída con anterioridad por el ejecutado.

La estipulación 13.B de la póliza establece: 'La Falta de pago de dos cualesquiera de las cuotas mensuales, o de la última de ellas, que se hace referencia en las condiciones particulares, facultará a la Entidad de Crédito para exigir de inmediato el abono de la totalidad de la deuda pendiente extinguiéndose el aplazamiento. Así podrá reclamar las cuotas vencidas e impagadas más el capital pendiente de las cuotas pendientes de vencimiento según resulta del plan de amortización del contrato, la cantidad resultante tendrá el carácter de líquida y exigible y devengará el interés de demora previsto en el anterior apartado A'

En este supuesto, el plazo del préstamo concertado es más largo que el previsto en la sentencia que se acaba de citar, ya que estamos ante un período de 8 años. El préstamo se da por vencido por la parte ejecutante, tras el impago de las seis primeras cuotas. El importe de lo adeudado en dicho momento era de 617,28 euros. El juez de instancia considera que dicho incumplimiento no es lo suficientemente grave como para motivar el vencimiento anticipado de la deuda. Ahora bien, hay que tener en cuenta la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, ya examinada en la sentencia de esta Sala de 17 de septiembre de ese mismo año:'I. Las consecuencias de la sanción de nulidad del vencimiento anticipado se han clarificado a raíz de la antes reseñada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, que dice:

+?

11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019. Y ello, porque: El art. 693.2 LEC, en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa. La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma. (El subrayado no es original).

II. Como vemos, el primer requisito para que goce de eficacia la nulidad declarada estriba en que no se haya hecho entrega de la posesión del bien subastado al adquirente, circunstancia que no ha acontecido en el expediente.

III. No habiéndose subastado ni, por ende, entregado el bien hipotecado a un adquirente, ya sea el ejecutante ya un tercero, y siendo la liquidación de la deuda que comporta el vencimiento anticipado del préstamo de 3 de julio de 2013 (esto es posterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, que fue el 15 de mayo de dicha anualidad), hemos de determinar si el incumplimiento de los deudores se enmarca en los supuestos b) o c) contemplados en el apartado I de este fundamento jurídico.

Como dice la referida sentencia ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11).

Habiendo optado el Tribunal Supremo por remitirse a los parámetros legalmente establecidos en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario - LCCI- como criterios orientadores para concluir la gravedad del incumplimiento:

1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

IV. Y en el presente caso claro es que el incumplimiento de los deudores hipotecarios ha de concebirse como grave en atención a los criterios expuestos ya que hallándose el contrato en la primera mitad de su duración (su vencimiento por cumplimiento de las obligaciones de pago se remitió a 2041), se han dejado de abonar doce cuotas mensuales (desde el primero de agosto de 2012 al primero de julio de 2013), de modo que en aplicación de la letra c) del elenco de supuestos que contiene la tantas veces mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, aun siendo nula la cláusula, el procedimiento ejecutivo ha de continuar. Conclusión esta que lleva a la Sala a desestimar el recurso en integridad y confirmar la resolución recurrida.'

Es decir, que ante préstamos hipotecarios de una duración más larga y con cuotas más altas, si el incumplimiento tiene lugar en la primera parte del préstamo, se considera que el incumplimiento es lo suficientemente grave si la cantidad impagada supera el 3% del capital prestado. En este caso, antes de determinar si el incumplimiento es lo suficientemente grave, hay que proceder primero a resolver la alegación de pluspetición, planteada en la oposición a la ejecución, para determinar exactamente el importe de la deuda, y por lo tanto, el porcentaje en relación con el capital prestado.

CUARTO.- Carácter usurario de los intereses remuneratorios

Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala, entre otras resoluciones en su auto de 23 de marzo de 2018 :Ha de rechazarse este motivo del recurso toda vez que ciertamente nuestro derecho interno posibilita la declaración de nulidad por usuraria de una cláusula de intereses remuneratorios, pero para obtener tal declaración debe la parte acudir al proceso declarativo que corresponda, no pudiendo realizar tal pronunciamiento en el curso de un proceso de ejecución.

Como quiera que no se prevé en el seno del proceso de ejecución la posibilidad de oponer la 'nulidad del título' ( habida cuenta de la Ley de Represión de la Usura contempla como sanción la nulidad del contrato, y lo que se pide sea anulado es un pacto concreto) la oposición había de ser rechazada, por lo que el recurso ha de ser desestimado, sin perjuicio las acciones que pudieran ejercitar los ejecutados al respecto en procedimiento ordinario.

Las causas de oposición en el procesos de ejecución vienen estrictamente tasadas por la ley [el art. 557.1 LEC en relación a la ejecución de títulos no judiciales establece que el ejecutado 'solo podrá oponerse a ella si se funda en alguna de las causas siguientes: (...)'] por lo que cualquier alegación que no pueda integrarse en dichas causas únicamente podrá hacerse valer en el declarativo correspondiente. Así incluso lo señala la propia exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece que 'Con estas normas, la Ley establece un sistema equilibrado que, por una parte, permite una eficaz tutela del derecho del acreedor ejecutante, mediante una relación limitada y tasada de causas de oposición y suspensión, que no desvirtúa la eficacia del título ejecutivo, y que, por otro lado, no priva al deudor ejecutado de medios de defensa frente a los supuestos más graves de ilicitud de la ejecución'.

A mayor abundamiento dícese que, en el supuesto presente, no queda acreditado que los intereses remuneratorios pactados, en el año 2010 al 15%, en un préstamo suscrito para refinanciación de las deudas, no sea transparente vista la póliza aportada para la ejecución, ni prueba bastante hubo - que incumbía al demandante de oposición- de que los mismos no sean los habituales o normales a las circunstancias que concurren, lo que impedía apreciar su carácter de usurarios.'

Por lo tanto este motivo de oposición ha de ser desestimado.

QUINTO.- Pluspetición

Se afirma por la parte ejecutada ha abonado:

1.- La cuota correspondiente al mes de septiembre el día 26 de septiembre de 2016

2.- 120 euros que fueron entregados al letrado de la parte contraria el día 15 de marzo de 2017

Por lo que al momento de interponer la demanda, solamente se adeudarían 4 cuotas, que equivaldrían al 4% del capital prestado

3.- 1.000 euros que fueron entregados al Letrado de la parte ejecutante el día 4 de abril de 2017, antes de que se dictara el auto despachando ejecución de fecha 21 de abril de 2017

4.- 150 euros que fueron abonados igualmente al Letrado de la parte contraria el día 28 de abril de 2017, a cuenta de los gastos de procurador y tasas del expediente judicial.

En relación con la primera alegación, la parte ejecutante aporta los como prueba documental los pantallazos, que acreditan, que en realidad el pago que se realiza en septiembre corresponde a la cuota que tendría que haberse abonado en agosto, y que no pudo cobrarse por saldo insuficiente, por lo que se desestima esta pretensión.

En segundo lugar, se afirma que se abonaron al Letrado de la parte ejecutante 120 euros el 15 de marzo, por lo tanto con anterioridad a la interposición de la demanda. La parte ejecutante reconoce este pago, que se realiza después de dar por vencida la deuda, y antes de interponer el escrito de demanda, por lo que habría de estimarse parcialmente la excepción de pluspetición alegada, estimando parcialmente la oposición planteada..

Por último, la parte ejecutada aduce que abonó al Letrado de la parte contraria los días 4 y 28 de abril, las cantidades de 150 y 1.000 euros. La parte ejecutante reconoce dichos pagos y reduce la cantidad adeudada al importe de 5.009,96 euros, suma por la que habría de continuar el procedimiento de ejecución. Ahora bien, tales pagos se produjeron con posterioridad a la presentación del escrito de demanda, por lo que no afectan a la hora de determinar la gravedad del incumplimiento por parte del deudor en el momento en que el acreedor decidió dar por vencida la deuda.

Por lo tanto, el ejecutado, en el momento del vencimiento, que se produce el 15 de febrero de 2017, adeudaba 6 cuotas del préstamo, por un importe de 726,90 euros. Dicha cantidad equivale a más del 11% del capital prestado. Dicho incumplimiento, teniendo en cuenta los parámetros aplicados por el Tribunal Supremo respecto de los créditos hipotecarios, , implica claramente un incumplimiento grave del deudor de su obligación, atendiendo tanto al número de cuotas del préstamo, como a su importe. Por lo que, procede la estimación de recurso, y la revocación del auto dictado en primera instancia, y acordar que continúe el procedimiento de ejecución por la cuantía de 5.009,96 euros.

ÚLTIMO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad SANTANDER CONSUMER FINANCE S.A, contra el Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 10 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha de 1 de septiembre de 2017 en el procedimiento de ejecución de título no judicial 84/2017, el cual dejamos sin efecto, y acordamos continuar adelante con el procedimiento de ejecución, por la cantidad de 5.009,96 euros , sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas. Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que no cabe interponer recurso alguno y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestro Auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.