Auto Civil Nº 62/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 161/2007 de 21 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00062/2007

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 161/07

Asunto: Ejecución Título Judicial

Número: 347/04

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Estrada

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Ilmos. Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

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AUTO NÚM. 62

En la ciudad de Pontevedra, a veintiuno de marzo del año dos mil siete.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 161/07 dimanante de los autos de ejecución de títulos judiciales incoados con el núm. 347/06 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Estrada, siendo apelante el ejecutado D. Nicanor , no personado en esta alzada, y, por vía de impugnación, los ejecutantes D. Simón y Dña. Celestina , no personados en esta alzada, y apelados, respecto del primer recurso, los ejecutantes D. Simón y Dña. Celestina , no personados en esta alzada, y, respecto del segundo recurso, los ejecutados D. Nicanor , Dña. Irene y Dña. Otilia , no personados en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 10 de noviembre de 2006 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Estrada, en los autos de ejecución de título judicial que, con el núm. 347/04, auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Se estima parcialmente la oposición presentada por Francisco Javier Fernández Somoza, en nombre y representación de D. Nicanor y otros contra el Auto despachando ejecución de fecha 22 de julio de dos mil cuatro .

"Procédase al nombramiento de un perito de la calidad de arquitecto técnico, a costas de ambas partes, a fin de que determine las obras precisas para acomodarse al fallo de la Sentencia de fecha 6 de mayo de 1998 que confirma la dictada por este Juzgado en fecha 18 de abril de 1996 , su cuantificación y el tiempo prudencial para llevarlas a cabo, Una vez emitido el indicado informe procédase de conformidad con lo dispuesto en el artículo 706 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil .

"No ha lugar a la imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada a las partes, por la representación del ejecutado D. Nicanor se anunció la preparación de recurso de apelación, formalizado mediante escrito presentado el 22 de diciembre de 2006 y en virtud del cual, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dictara auto por el que se estime el recurso y revoque el auto recurrido, "dejando sin efecto alguno la oposición despachada, imponiendo al actor las costas procesales en ambas instancias" (sic).

TERCERO.- Dado traslado del recurso de apelación a la parte ejecutante, por su representación se opuso al recurso e impugnó a su vez la resolución en virtud de escrito presentado el 24 de enero de 2006, por el que interesó la desestimación del recurso de apelación formulado de contrario y la estimación de la impugnación, en el sentido de revocar la resolución recurrida exclusivamente en cuanto al pronunciamiento impugnado, acordando lo necesario para que el título ejecutivo se lleve a efecto con arreglo a lo en él resuelto, y con aplicación de los principios de la buena fe procesal, se sancione a ka contraparte de conformidad con lo establecido en el art. 427 de la LEC , con imposición a la recurrente de las costas causadas y en el presente recurso.

CUARTO.- Del escrito de impugnación se dio traslado a la parte ejecutada, que se opuso al mismo remitiéndose a los argumentos recogidos en su escrito de recurso, tras lo cual con fecha 26 de febrero de 2006 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección Primera y formándose el oportuno rollo de apelación, en el que se designó ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso los siguientes:

1º D. Simón y Dña. Celestina presentaron ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Estrada demanda contra D. Nicanor y Dña. Estrella , en la que se interesaba que, previos los trámites legales, se dictara sentencia "declarando:

"A.- Que procede la rectificación y aclaración de la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de 19 de enero de 1993, en la forma que se deja expresado en el hecho cuarto, debiendo comparecer ambas partes en la Notaría de esta villa en trámite de ejecución de sentencia y, caso de incomparecencia, que será otorgada por su señoría.

"B.- Que procede la realización de las obras que se expresan en el hecho sexto, en la forma y contenido que allí se expresan, es decir, tanto las que son necesario realizar como las demoliciones que afecta a elementos comunes. En cualquier caso, acomodándose siempre al Proyecto técnico de construcción.

"C.- Que todas las obras habrán de ser realizadas por empresa solvente elegida por las partes y, por falta de este acuerdo, mediante su designación conforme a los artículos 610 y siguiente de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

"D.- Que la ejecución y terminación de tales obras habrá de ser aprobada por Técnico idóneo al efecto, designado por la misma forma.

"Hechos estos pronunciamientos condenar a los demandados a que lo reconozcan, acaten y cumplan, e imponiéndoles las costas."

2º Dicha demanda dio lugar a la incoación de los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía nº 165/96, en los que, con fecha 18 de abril de 1997, recayó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Estimando la demanda formula(da) por la procuradora Sra. Brea Barreiro y desestimando la reconvención formulada por el procurador Sr. Sanmartín Losada en la representación que ostentan, declaro:

"A.- Que procede rectificar y aclarar la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de 13-1-1993 en el sentido de adjudicar a los demandados D. Nicanor y su esposa Dª Estrella , las fincas números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y los locales de aparcamiento números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 y en el sentido de adjudicar a los demandantes D. Simón y su esposa Dª Celestina las fincas números NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 y NUM022 y local aparcamiento numeros NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 y NUM016 , dejando subsistente el resto de los expositivos A y B del otorgamiento segundo.

"B.- Que procede llevar a efecto respecto de los elementos comunes las obras que se recogen en el informe de 30.3-95 emitido por el aparejador D. Jesús Ángel en ejecución de la sentencia dictada en autos 314/91 de este Juzgado y que se concretan también en el informe técnico emitido por la arquitecto Dª Marta .

"C.- Que procede llevar a efecto las obras precisas para demoler la chimenea y el respiradero instaladas por los demandados, así como para que el suministro a la caldera se efectúe sin afectar a la escalera, que serán realizadas por empresa solvente elegida por las partes y a falta de acuerdo mediante designación conforme a los arts. 610 y ss. de la L.E.C ., cuya ejecución y terminación habrá de ser aprobada por técnico idóneo designado de la misma manera."

"Con expresa imposición de costas de la demanda y reconvención a D. Nicanor e Estrella ."

3º En fecha no precisada se interesó por la parte demandante la ejecución de la sentencia dictada en los autos de menor cuantía nº 165/96 , conforme a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , dictándose por el Juzgado "a quo" auto contra el que la parte demandada/ejecutada interpuso recurso de apelación y que fue parcialmente estimado por la Sec. 3ª de la Audiencia Provincial en virtud de auto de 25 de octubre de 2000 , que revocó la resolución de instancia en el sentido de reducir el embargo de bienes de los demandados a la cantidad de 1.500.000 ptas. y al objeto de asegurar la ejecución de las obras del pronunciamiento C) de la parte dispositiva de la sentencia, manteniendo en todo lo demás los pronunciamiento del auto impugnado.

4º En el referido auto de 25 de octubre de 2000, la Sala argumentaba, con relación a la nulidad postulada por la parte ejecutada por no haberse seguido el trámite previsto en el art. 924 LEC 1881 y requerido a los demandados para la ejecución de las obras cuya ejecución se ordena en el plazo que se considerase oportuno al tratarse de obligaciones de hacer, que no había lugar a la nulidad porque "dicho precepto, que contiene la posibilidad de la ejecución personal o gestionada de las obligaciones de hacer cosas por los demandados-condenados, no resulta de aplicación en el supuesto contemplado, respecto de las obras del pronunciamiento B) de la parte dispositiva de la sentencia, porque su ejecución incumbe a ambos litigantes al tratarse de obras en elementos comunes cuyo coste aquellas han de sufragar a artes iguales, y respecto de las obras del pronunciamiento C) del fallo de la sentencia, aun tratándose obras de exclusiva cuenta de los demandados, por disponerse en el pronunciamiento de la sentencia una especifica forma de realización de las obras (...) a la que por cierto se ha dado ya inicio cual resulta de la designación de la constructora y profesionales (arquitecto y aparejador) intervinientes en las obras en el acta de comparecencia de fecha 21-12-1998 (...)"; asimismo, con relación al embargo solicitado por los actores ejecutantes al amparo del art. 923 párrafo 2º LEC 1881 , se razonaba: "(...) en el supuesto contemplado, la solicitud de ejecución de la sentencia por los demandantes-ejecutantes, por lo que hace al pronunciamiento B) relativo a obras comunes, cuyo coste han de afrontar, por mitad, ambas partes litigantes, da pie al Juzgado para exigir de los demandantes-ejecutantes la prestación de idéntica aportación a la requerida de los demandados-ejecutados, entendiendo que el acuerdo de proceder a la práctica del embargo de bienes de los demandados-ejecutados que los actores peticionan para asegurar la realización de tales obras, con base en el párrafo 2º del art. 923 LEC , pasa por la previa o simultánea consignación en el Juzgado por los demandantes de su correspondiente parte (50% del coste aproximado de las obras), en atención a la máxima jurídica de que el cumpliere con su prestación puede exigir de la contraparte el cumplimiento de la suya, estimando, en consecuencia, como lo más justo y equitativo, el no acceder al embargo peticionado en relación a tales obras comunes en tanto en cuanto los actores solicitantes no procedan a la aportación de su correspondiente parte que se precisa para afrontar el coste de dichas obras. Queda, pues, subsistente el embargo en garantía de la ejecución de las obras del pronunciamiento C) de la parte dispositiva de la sentencia, de exclusiva cuenta de los demandados; ejecución por lo demás, de todo punto obligada y respecto de la que no cabe discusión alguna, a tenor de lo dispuesto en el art. 18-2 LOPJ. A tal efecto, habiendo la parte ejecutante estimado el coste de su realización en la cantidad de 1.500.000 pesetas, sin que por los demandados-ejecutados se hubiera contradicho razonablemente dicho importe, procede reducir el embargo decretado a tal suma".

5º Con el fin de ejecutar las obras descritas en el apartado B) del fallo, cada una de las partes consignó la cantidad de 30.050,60 euros (60.101,20 ? en total); posteriormente, con fecha 7 de julio de 2001, los ejecutados consignaron 9.015,19 euros, con el fin de hacer frente a la ejecución de las obras referidas en el apartado C) del fallo.

6º Mediante escrito presentado el 16 de julio de 2004, la parte demandante interesó que se despachase ejecución contra D. Nicanor y Dña. Estrella , acordando:

1.- La realización de las obras referidas en los apartados B y C del fallo de la sentencia dictada el día 18 de abril de 1998 en los autos nº 165/96 .

2- La entrega a los ejecutantes de 28.108,54 ?, a cuenta del dinero consignado en su día por ambas partes.

7º Por auto de 22 de julio de 2004 se despachó ejecución contra D. Nicanor y Dña. Estrella , acordando la realización de las obras referidas en los apartados B) y C) del fallo de la sentencia, para lo cual se concedió un plazo de dos meses, y la entrega a los ejecutantes, para afrontar tales obras, de la cantidad de 28.108'54 ? del total consignado por ambas partes.

8º La parte demandada-ejecutada se opuso a la ejecución despachada, tanto por defectos procesales, al tratarse de una sentencia meramente declarativa, carente de pronunciamientos de condena, como por motivos de fondo, al no atenderse la ejecución despachada al tenor del título que se pretende ejecutar.

9º Con fecha 10 de noviembre de 2006 se dictó auto rechazando el primero de los motivos, por entender que, contra lo que se afirma, la sentencia contiene pronunciamientos de condena de hacer, y apreciando el segundo motivo, relativo al fondo, toda vez que, de acuerdo con el tenor literal del fallo, ante la falta de acuerdo entre las partes a la hora de designar la empresa solvente que llevara a cabo las obras, debería haberse procedido según lo establecido en los arts. 610 y ss. LEC 1881 , hoy art. 339 LEC 2000 , lo que la parte ejecutante no hizo, si bien, al no existir en el Juzgado una lista de empresas que puedan realizar las obras, estima parcialmente la oposición en el sentido de que se nombre un perito de la calidad de arquitecto técnico a fin de que determine las obras precisas para acomodarse al fallo de la sentencia, su cuantificación y el tiempo prudencial para su ejecución, para después, y con su resultado, se requiera al ejecutado a fin de que efectúe las obras conforme a dicho informe dentro del plazo que se establezca en el mismo, transcurrido el cual podrá llevarlo a cabo el ejecutante a costa del ejecutado.

Contra esta última resolución se alzan tanto el ejecutado D. Nicanor , como, por vía de impugnación, los ejecutantes D. Simón y Dña. Celestina .

SEGUNDO.- Recurso del demandado/ejecutado D. Nicanor .

La parte ejecutada insiste en esta alzada en que el despacho de ejecución infringe el art. 521 LEC , puesto que la sentencia que se pretende ejecutar es meramente declarativa, esto es, se limita a declarar la existencia de una determinada relación o situación jurídica, sin que contenga ningún pronunciamiento de condena que, por otro lado, tampoco se pidió en la demanda original.

La Sala no comparte esta argumentación.

De entrada, la lectura de los hechos y de los fundamentos de derecho, pero, sobre todo, del suplico del escrito de demanda presentado por D. Simón y Dña. Celestina , revelan que nos hallamos ante el ejercicio de dos acciones, la primera de condena a emitir una determinada declaración de voluntad, y la segunda, también de condena, pero referida a una obligación de hacer, como no se otra forma cabe entender las expresiones "procede la realización de las obras que se expresan en el hecho sexto, en la forma y contenido que allí se expresan, es decir, tanto las que son necesario realizar como las demoliciones que afecta a elementos comunes", "todas las obras habrán de ser realizadas por empresa solvente elegida por las partes y, por falta de este acuerdo, mediante su designación conforme a los artículos 610 y siguiente de la Ley de Enjuiciamiento Civil ", "la ejecución y terminación de tales obras habrá de ser aprobada por Técnico idóneo al efecto, designado por la misma forma", y, fundamentalmente, la que se recoge al final, englobando los anteriores pronunciamientos: "Hechos estos pronunciamientos condenar a los demandados a que lo reconozcan, acaten y cumplan, e imponiéndoles las costas."

Si lo que se pretende es la realización de unas obras, lo que se postula es que se proceda a su ejecución de un determinado modo o manera, y, finalmente, lo que culmina el "petitum" es la condena a que "acaten y cumplan", sobra mayor comentario sobre la naturaleza de la acción ejercitada.

En segundo lugar, el Juzgado "a quo" estimó íntegramente la demanda, lo que conlleva la estimación de la pretensión de condena de hacer postulada, como por otra parte se deduce de la expresión o sintagma utilizados: "procede llevar a efecto respecto de los elementos comunes las obras que se recogen en el informe de 30.3-95 emitido por el aparejador D. Jesús Ángel en ejecución de la sentencia dictada en autos 314/91 de este Juzgado y que se concretan también en el informe técnico emitido por la arquitecto Dª Marta ", y "procede llevar a efecto las obras precisas para demoler la chimenea y el respiradero instaladas por los demandados, así como para que el suministro a la caldera se efectúe sin afectar a la escalera, que serán realizadas por empresa solvente elegida por las partes y a falta de acuerdo mediante designación conforme a los arts. 610 y ss. de la L.E.C ., cuya ejecución y terminación habrá de ser aprobada por técnico idóneo designado de la misma manera."

Si se dice "procede llevar a efecto" las obras que se concretan, y, además, respecto de las segundas, se expresa que "serán realizadas por..., cuya ejecución y terminación habrá de ser aprobada por...", es obvio que la sentencia contiene una condena a hacer una determinada prestación.

A mayor abundamiento, los propios ejecutados, al recurrir el auto que, en ejecución de sentencia, ordenó el embargo de bienes, alegaron la nulidad de la resolución por infracción del art. 924 LEC 1881 ; infracción que, supuestamente, se habría cometido porque, tratándose de una obligación de hacer, no se siguió el trámite previsto en aquel precepto.

En otras palabras, la parte ejecutada apoyó su recurso en la afirmación de que estamos ante una obligación de hacer, por lo que la pretensión ahora planteada atenta contra sus propios actos.

Por último, cabe recordar que el auto dictado por la Sec. 3ª de esta Audiencia Provincial no sólo asumió que, efectivamente estamos ante una condena de hacer (por más que desestimase la petición de nulidad por otros motivos), sino que expresamente tuvo por iniciada la ejecución y resolvió la polémica suscitada sobre el modo llevarla a cabo en función de la naturaleza bilateral o unilateral de las obras descritas en los apartados B) y C) de la parte dispositiva, respectivamente.

TERCERO.- Recurso de los ejecutante D. Simón y Dña. Celestina .

La parte ejecutante impugna el auto argumentando que la ejecución despachada no se atiene al tenor literal del fallo de la sentencia, por cuanto, de un lado, nada dice sobre las obras a que se refiere el apartado B) del fallo, obras comunes, centrándose exclusivamente en las del apartado C), y, de otro lado, estas últimas obras ya han sido ejecutadas, con el consentimiento y la colaboración del propio Sr. Nicanor .

Ambos motivos han de ser estimados.

Por una parte, existe un pronunciamiento judicial firme de 25 de octubre de 2000, que declara, primero, que ya se han valorado las obras descritas en el apartado B) del suplico, y, segundo, que ya se ha dado inicio a las obras expresadas en el apartado C), o, al menos, que ambas partes ya han designado de común acuerdo una empresa solvente y unos profesionales para acometer tales obras.

Y, por otra parte, la prueba practicada en la vista, en particular, la testifical del legal representante de "Construcciones Tabeirós, S.L.", evidencia que las obras indicadas tanto en el apartado B) como en el apartado C) han sido ejecutadas, total o parcialmente, y, más concretamente, por lo que se refiere a estas últimas, lo han sido con la aquiesciencia del ejecutado Sr. Nicanor .

En consecuencia, la discusión se reconduce a determinar cual es el estado de dichas obras, o, en otras palabras, si se han ejecutado según lo ordenado en la sentencia, para lo cual lo procedente es designar un perito que precise si las obras han sido ejecutadas o si, por el contrario, todavía restan obras pendientes, distinguiendo entre las descritas en el apartado B) y en el apartado C); el perito habrá de valorar asimismo unas y otras. Si las obras estuviesen ejecutadas, cada parte abonará la mitad de las expresadas en el apartado B) y la parte ejecutada asumirá en exclusiva el importe de las indicadas en el apartado C); en otro caso, se requerirá a la empresa "Construcciones Tabeirós, S.L.", designada de común acuerdo por ambas partes, para que proceda a concluir las obras pendientes, a cuyo pago se proveerá en la forma indicada.

La parte ejecutante postula igualmente la imposición a la parte ejecutada de una sanción por mala fe procesal al amparo del art. 267 LEC . Sin embargo, esta petición no puede ser acogida porque la renuencia al cumplimiento no constituye por sí "mala fe procesal".

CUARTO.- La desestimación del recurso interpuesto por la parte ejecutada conlleva que se impongan al recurrente las costas de esta alzada (art. 398 LEC ); la estimación parcial del recurso formulado por la parte ejecutante, y consiguiente rechazo de la oposición a la ejecución, impone la condena de la parte ejecutada al pago de las costas de primera instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia en esta alzada (arts. 561 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Nicanor , no personado en esta alzada, y estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Simón y Dña. Celestina , no personados en esta alzada, contra el auto dictado el 10 de noviembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Estrada , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su consecuencia, debemos mandar y mandamos seguir adelante la ejecución, para que por un perito designado conforme a lo previsto en el art. 339 LEC se proceda en los términos indicados en el razonamiento jurídico tercero , y, con su resultado, se acuerde lo procedente.

Se imponen a la parte ejecutada las costas de primera instancia y las causadas por su recurso, debiendo cada parte abonar las costas devengadas por el recurso interpuesto por la parte ejecutante.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe.