Auto CIVIL Nº 62/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 235/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 235/2015
Procedente del procedimiento Ejecución hipotecaria nº 726/2011
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 Santa Coloma de Gramenet
A U T O Nº 62
Barcelona, a veintidós de febrero de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CORDOVA, actuando la primera de ellos
como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 235/2015 interpuesto contra el auto dictado el
día 24 de octubre de 2014 en el procedimiento nº 726/2011, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº
5 Santa Coloma de Gramenet en el que son recurrentes e impugnados Dª Zulima y D. Severiano , apelados
e impugnantes BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA y demandados D. Alonso , Dª Genoveva y D.
Everardo previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Acuerdo haber lugar en parte a la solicitud formulada por el Procurador de los Tribunales D. F. XAVIER ARCUSA GAVALDA en nombre y representación de Dña. Zulima y D. Severiano y en su virtud se declara la abusividad de la cláusula 6ª de intereses de demora, modificando el descho de ejcución en la suma de 238.175,69€ por Principal y la suma de 42.653€ para costas sin que proceda la integración de los intereses con el recalculo efectuado por el ejecutante al amparo de la DT2º Ley 1/13 ni por otro medio.

Cada parte abonara las costas generadas a su instancia del presente incidente.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

BANCO BILBAO VIZCAYA promovió procedimiento de ejecución hipotecaria contra Don Severiano , Doña Zulima , Don Alonso , Doña Genoveva y Don Everardo .

Don Severiano y Doña Zulima , formularon incidente extraordinario de oposición hipotecaria con apoyo en el apartado 2º de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley nº 1/2013, de 14 de mayo , por existencia de cláusulas abusivas, y, en concreto, la cláusula de vencimiento anticipado, la de liquidación de la deuda, la de intereses moratorios y la cláusula suelo.

El Auto que puso fin al referido incidente sólo consideró abusiva la cláusula de intereses moratorios, establecidos en el 19 %, y desestimó la pretensión de nulidad relativa a las restantes cláusulas.

Contra dicha resolución se alzan ambas partes, la ejecutante por vía de impugnación.

Los ejecutados, promotores del incidente insisten en la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, liquidación de la deuda y cláusula suelo, mientras que la ejecutante, que se opone al recurso de apelación, combate el pronunciamiento relativo al devengo de todo interés moratorio.

Los apelantes se oponen a la impugnación de la ejecutante.



SEGUNDO. Cláusula de vencimiento anticipado.

La cláusula de la escritura de hipoteca de autos, otorgada el día 27 de julio de 2006, establece: '6ª BIS. VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRÉSTAMO.

No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.

' Esta Sala se había venido pronunciando reiteradamente, en sede de oposición a la ejecución hipotecaria, acerca de la validez de cláusulas similares a la transcrita, sobre la base de que la cláusula de vencimiento anticipado por impago de las cuotas, en general, no podía considerarse abusiva 'per se', en el marco de la legislación de consumo. Razonábamos entonces que la abusividad relevante en este procedimiento de ejecución hipotecaria derivaría, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por impago de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se hubiere hecho de dicha posibilidad, ya que el propio art. 85.4 TRLGDCU, excluía del ámbito de la abusividad a las cláusulas en que 'se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración'. En definitiva, si la cláusula en cuestión hubiera previsto genéricamente el vencimiento anticipado por 'impago de cuotas', sin hacer mención del número en que podía fundarse, decíamos que no se consideraría abusiva, y debería atenderse para realizar tal juicio a la aplicación llevada a cabo por el prestamista, por lo que, por la misma razón, así es como tendría que llevarse a cabo el análisis en el marco de la ejecución hipotecaria, aunque se hiciera mención al impago de una sola cuota, pues esta mención no le daba carta de naturaleza, sino que era simple transcripción de la norma legal que estaba vigente cuando se estableció. El contenido esencial de la cláusula habría que buscarlo, de este modo, en la posibilidad de dar por vencido el préstamo por incumplimiento de la obligación esencial del prestatario, que era el impago.

Sin embargo, ya no pueden esgrimirse exactamente los anteriores argumentos, por las razones que, asimismo, hemos dado ya en Auto dictado en rollo 65/2015, que son los que a continuación se exponen.

En efecto, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, se ha pronunciado sobre esta cuestión en reciente sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 donde ha declarado, en contra de lo que venía sosteniendo esta Sala, que, efectivamente, una cláusula como la ahora analizada debe declararse abusiva por cuanto 'parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' Ahora bien, dicha sentencia también ha señalado que tal abusividad 'proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita'; y añade que la consecuencia de tal declaración no ha de conllevar necesariamente el archivo del proceso hipotecario sino que 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 (...) Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real'.

El art. 695.1.4º LEC , en la redacción dada al mismo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el ejecutado pueda oponerse alegando 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'; lo que en definitiva supone que las consecuencias del carácter abusivo de una cláusula contractual en este concreto ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada, esto es, el sobreseimiento de la ejecución, debe acordarse en atención a que la cláusula en cuestión constituya fundamento de la ejecución o determine la cantidad exigible. Es decir, en el caso de que efectivamente se hubiera procedido a dar por vencida la deuda por el impago de una sola cuota, de modo que, en otro caso, deberá atenderse a los parámetros fijados en la Sentencia del Tribunal Supremo a que antes nos hemos referido, que no son otros que los establecidos en la la STJUE de 14 marzo 2013 , que motivó la reforma opera en la LEC por Ley 1/2013, de 14 de mayo, en la que señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73).

Como hemos visto, la cláusula de vencimiento anticipado es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art. 1129 CC ), como ya ha señalado esta Sala reiteradamente.

En definitiva, el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria derivado de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, dependerá, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por el impago de una sola de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se haya hecho de dicha posibilidad.

En el caso de autos el vencimiento anticipado del plazo se produjo por el impago de seis cuotas, es decir, en los términos previstos en el art. 693 LEC ., en la redacción dada al mismo como consecuencia de la STJUE de 14 de marzo de 2013 : '1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. (...)'.

A lo anterior ha de añadirse, como especialmente relevante, que el art. 693.3 LEC establece: 'Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior', es decir, hasta el día señalado para la celebración de la subasta podrá liberar el bien consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. En el caso de autos, la finca hipotecada es la vivienda habitual de los deudores hipotecantes, y la ley establece un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado, siendo ésta una de las circunstancias que el TJUE señala que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la posible abusividad de la cláusula, y, por ende, debe tenerse en cuenta también para no acordar el sobreseimiento del proceso, según la STS de 23 de diciembre de 2015 . Se dio por vencido anticipadamente el préstamo cuando los deudores hipotecarios habían dejado impagadas seis cuotas, la demanda se interpuso cuando ésas se elevaban a 10, pero en este momento hace más de cinco años que interrumpieron los pagos.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto en cuanto a esta cláusula.



TERCERO. Cláusula de liquidación de la deuda.

La STJUE de 14 de marzo de 2013 señaló en relación con dicho pacto: 'Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.' El llamado 'pacto de liquidez', que es la cláusula mediante la cual se asume que la certificación expedida por la entidad financiera se considere prueba suficiente de la cantidad reclamada, a los efectos de lo dispuesto en el art. 572.2 LEC , fue expresamente declarado válido por la STS 16 de diciembre de 2009 , con los siguientes términos: 'El denominado 'pacto de liquidez -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts.

520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC --. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba'.

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Partiendo pues de la validez de la cláusula, no resulta atendible la alegación de los deudores hipotecarios sobre la supuesta inexactitud de la liquidación practicada, que nada tiene que ver con la validez o nulidad de la cláusula, en sí, a que se contrae el objeto del incidente extraordinario de oposición en que nos hallamos.

Esa alegación integraría la causa de oposición del art. 695.2º LEC , a través del incidente ordinario de oposición, que además los ahora apelantes ya formularon, y que fue desestimado por Auto de 24 de octubre de 2014 .

Sentado lo anterior, y aunque ya no sea preciso para resolver el presente recurso, atendido el limitado contenido al que debe circunscribirse el incidente extraordinario que lo ha motivado, debe dejarse constancia de que el Acta Notarial de fijación de saldo, aportado como documento 2 de la demanda de ejecución hipotecaria, incorpora una certificación en la que se detalla el cuadro de amortización del préstamo suscrito durante toda la vida del mismo, con expresión de las cantidades adeudadas en concepto de capital vencido, capital pendiente de vencimiento, intereses ordinarios vencidos hasta la fecha de cierre de la cuenta, así como de intereses moratorios, que el Juzgado de Primera Instancia ya ha declarado abusivos.



CUARTO. Cláusula suelo. Consideraciones generales.

Los ejecutados también combaten la desestimación de la nulidad de la cláusula suelo por resultar incomprensible.

Lo primero que se ha de tener en cuenta a la hora de analizar la posible abusividad de cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de autos es que ese análisis se está llevando a cabo en el marco de un incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, y, en concreto, al amparo de la causa establecida en el art. 695.1.4ª LEC : 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', es decir, este incidente no es el cauce adecuado para analizar la posible abusividad de cualesquiera cláusulas, su ámbito es más limitado, y se circunscribe únicamente a aquéllas que constituyan el fundamento de la ejecución, o bien hayan determinado la cantidad exigible.

Pues bien, la escritura de préstamo hipotecario que dio lugar a la ejecución contiene una cláusula suelo, que es la 3 bis. 3 'Límites a la variación del tipo de interés', donde se establece: 'Aunque el valor del índice de referencia que resulte de la aplicación sea inferior al 2,250%, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente en el periodo de interés'.

Es decir, se fija un suelo, que se determinará añadiendo al 2,250 %, los 0,50 puntos porcentuales, que era el diferencial que se tenía que añadir al tipo básico (tipo medio de los prestamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito; o, como sustitutivo, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, de bancos). Por lo tanto, el suelo es del 2,750 %, pero si se atiende a la liquidación practicada por el Banco ejecutante puede observarse que la referida cláusula suelo no ha desplegado sus efectos, pues el interés variable pactado, más un diferencial de 0,50 puntos, siempre ha sido superior. Por lo que hace a las cuotas impagadas, que son las que aquí interesan, el interés aplicable era del 3,319 % unos meses, y 3,274 %, otros, es decir, superior a la cláusula suelo, que no se ha llegado a aplicar nunca.

En consecuencia, debería desestimarse el recurso de los ejecutados en cuanto a la cláusula suelo, sin necesidad siquiera de entrar a conocer de sus alegaciones al respecto, ya que ni ha sido el fundamento de la ejecución, ni ha determinado la cantidad por la que se ha despachado la ejecución. No obstante lo cual, y como quiera que sí puede llegar a determinar la cantidad adeudada, como consecuencia de lo que se dirá al analizar la impugnación de la ejecutante, es por lo que resulta procedente el análisis de su validez en el presente incidente

QUINTO. Cláusula suelo. Jurisprudencia aplicable.

El análisis de posible abusividad de esta cláusula se va a llevar a cabo a la luz de la doctrina establecida en la STS, de Pleno, de 9 de mayo de 2013 , relativa a las cláusulas suelo.

El punto de partida en esta resolución lo constituye el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , de la que se deduce, pese a no haberse incorporado a nuestra legislación, que no es viable un control de contenido del objeto principal del contrato ni de la adecuación entre precio y su contraprestación, en el ámbito de las condiciones generales y cláusulas predispuestas, como lo es la que ahora nos ocupa. La idea que justifica esa exención es el necesario respeto a la libertad de precios en el marco de una economía de mercado.

El mismo art. 4.2 de la Directiva permite, no obstante, que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 TR LGDCU.

Pues bien, según señala la STS 9 mayo 2013 , 'las cláusulas suelo (...) constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato'.

También examina la referida resolución si, partiendo de la posibilidad de controlar las condiciones generales sobre el objeto principal del contrato (téngase presente que se dictó en un procedimiento en que se ejercitaba la acción de cesación de condiciones generales de la contratación), el control de inclusión y transparencia quedaba cumplido con la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a consumidores por la OM de 5 de mayo de 1994, y la conclusión a la que llega el alto tribunal es que en ese caso, 'las condiciones generales impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias de transparencia requeridas por el art. 7 LCGC para su incorporación a los contratos'. Es lo que se llama 'control de inclusión', o 'de incorporación'.

Pero, sigue razonando: 'Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Es decir, en contratos celebrados con consumidores, las condiciones deben someterse a un doble filtro de transparencia.

Y, acaba concluyendo: 'a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b)Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.' Como consecuencia de ello, considera que las cláusulas suelo analizadas no eran transparentes, y después de efectuar el control de abusividad, en el apartado séptimo del Fallo declara su nulidad por: 'a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.' Por lo que se refiere a esos parámetros, en el Auto de Aclaración de 3 junio 2013, el Tribunal Supremo señaló que: 'A la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas no constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.

(...) También se deduce con claridad de la sentencia cuya aclaración se interesa que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios...'.



SEXTO. Cláusula de limitación a la variación del tipo de interés.

La cláusula del contrato de préstamo hipotecario de autos, está incluida en la 3º BIS 'Tipo de Interés variable. Índice de referencia', y dentro de esa cláusula, que contiene varios epígrafes, el 3 bis. 3 es el correspondiente a los 'límites a la variación del tipo de interés' y es, como ya se ha señalado anteriormente, del tenor literal siguiente : 'Aunque el valor del índice de referencia que resulte de la aplicación sea inferior al 2,250%, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente en el periodo de interés. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 %'.

Aplicando la doctrina expuesta en el apartado anterior, habremos de concluir que la cláusula no cumple los requisitos de transparencia exigidos por el Tribunal Supremo en contratos celebrados con consumidores.

Es de redacción poco clara, se remite a otras cláusulas para determinar en el porcentaje en que finalmente queda establecido el 'suelo' y además está ubicada, tal y como señala la STS 9 mayo 2013 , entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascarada y que diluyen la atención del consumidor, por lo que no puede considerarse que cumpla el requisito de la transparencia.

La relevancia de la cláusula establecida, requería la prueba de que los ejecutados tenían perfecto conocimiento de la misma, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, ya que tal conocimiento no puede derivarse de su simple inclusión en el condicionado del contrato, atendido lo razonado.

Aparte de esta mención en la propia escritura, nada ha acreditado la ejecutante al respecto.

Procede ahora analizar si la cláusula enjuiciada debe ser considera abusiva por causar desequilibrio en perjuicio de consumidor, para lo cual debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto, como señala la STS tantas veces citada, y si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible, los riegos de oscilación del tipo mínimo de referencia contenidos en la escritura de autos dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas de los ejecutados de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como interés 'variable', ya que en el momento en que se suscribió la escritura de préstamo hipotecario, 27 de julio de 2006, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de viviendas en el mercado libre del conjunto de entidades estaba situado en el 3,591, y se convino un interés remuneratorio, en una primera fase, del 4,150 %, y en la segunda fase, referenciado a aquel tipo, más un 0,50, por lo que fijar la cláusula suelo suponía desactivar en buena medida el posible beneficio que la bajada de los tipos de interés hubieran podido suponer para los prestatarios, amén de que esta fijación tampoco quedaba equilibrada con el establecimiento de un techo del 15 %, pues era un tipo muy alejado del precio del dinero en el momento de otorgamiento de la escritura..

En consecuencia, procede declarar abusiva la mencionada cláusula, con la consecuencia de que no podrá tenerse en cuenta a la hora de calcular los intereses remuneratorios, según lo que se razona en el siguiente fundamento.

SÉPTIMO. Impugnación de la ejecutante. Intereses moratorios.

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA impugna el Auto dictado por el Juzgado en cuanto declara nula la cláusula de intereses moratorios, sin permitir el recálculo que solicitó invocando la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , ni la aplicación de ningún interés, ya sea el del art. 576 LEC , o el del art. 1.108 CC : El art. 10 bis 2 LGDCU (la reforma operada en el TRLGDCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ya no prevé la posibilidad moderadora en esta última norma) establecía en su apartado 2. 'Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.'.

Con base en dicha redacción, y la inicialnente contenida en el art. 83 TRLGDCU, los Tribunales habían venido integrando el contrato y moderando las claúsulas penales en que se establecían unos intereses abusivos, pero la STJUE de 14 de junio de 2012 , declaró que el art, 83 del TR antes de la reforma (trasunto del antiguo artículo 10 bis 2 de la LGDCU 'que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73) pues 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales' (apdo. 69) .Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo 70)'.

Por otra parte, también se ha pronunciado este Tribunal sobre el alcance de la Disposición Transitoria segunda de la Ley 1/2013 , que remite al art. 3, apartado 2 de la Ley, en el que se establece una limitación para los intereses moratorios, y lo ha hecho en el sentido de considerar que dicha previsión legal sólo resulta aplicable a aquellas cláusulas en que se establezcan intereses moratorios, que no se consideren cláusulas abusivas, pues lo contrario sería ir en contra del derecho y la jurisprudencia comunitarias, al suponer 'de facto' la moderación de la una cláusula nula, cuando aquéllos no lo permiten. El TJUE tiene declarado que el predisponente de una cláusula abusiva no puede obtener con ella ninguna oportunidad de provecho, y de ahí la proscripción de integrarla, que es, en definitiva, lo que está proponiendo el ejecutante.

Después de la reforma operada por Ley 1/2013, se ha establecido un límite legal para los intereses moratorios de los préstamos o créditos para adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca sobre la propia vivienda, pero una cosa son los límites legales que puedan establecerse, y que los establece el legislador, y otra diferente es el control de abusividad, que hacen los Tribunales, aunque los referidos límites legales puedan ser elementos a tener en cuenta como término de comparación a la hora de determinar si una cláusula es, o no, abusiva. Por ello, la disposición transitoria segunda sólo será de aplicación en aquellos casos en que los intereses de demora, siendo superiores a tres veces el interés legal del dinero, no se consideren abusivos.

En este mismo sentido se ha pronunciado la reciente STJUE de 21 de enero de 2015 , al declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: - no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y - no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.' En el caso de autos, la cláusula de intereses moratorios es abusiva, y por tanto, nula de plena derecho, sin posibilidad de integración, lo que ha de llevar a desestimar las alegaciones del Banco en este punto, incluido el extremo en que solicita que se aplique el art. 576 LEC , porque dicho precepto está previsto para las ejecuciones de título judicial, y éste no lo es. Y, tampoco procede aplicar los intereses legales al amparo de los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 CC , aplicables en defecto de pacto, sino que lo procedente será seguir aplicando el interés remuneratorio, como ha declarado recientemente la STS de 23 de diciembre de 2015 , que en este punto se remite a la doctrina ya establecida en la S. de 22 de abril de 2015 para los préstamos personales: 'Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'.

OCTAVO. Costas.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas ni del recurso de apelación, ni de la impugnación ya que ambas se estiman parcialmente ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Severiano y Doña Zulima , y estimar parcialmente la impugnación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra Auto de 24 de octubre de 2014, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Coloma de Gramenet , en el incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria de que el presente rollo dimana, el cual revocamos parcialmente y declaramos la nulidad de la cláusula suelo en tanto en cuanto puede afectar al cálculo de los intereses remuneratorios que se continúan devengando como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, confirmándolo en el resto, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a .................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.