Auto CIVIL Nº 62/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 387/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00062/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10300
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
MV
N.I.G. 15030 42 1 2013 0006102
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000387 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000339 /2013
Recurrente: Encarnacion Procurador: MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDEAbogado: CRISTOBAL
CADARSO ARROJORecurrido: Calixto Procurador: MARIA YOLANDA ALVAREZ CASTRO
Abogado: MIGUEL ANGEL VIDAL PAN
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el
siguiente
A U T O Nº 62/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de Ejecución de Títulos Judiciales nº 339/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
A Coruña, a los que ha correspondido el Rollo 387/18, en los que aparece como parte APELANTE : DOÑA
Encarnacion , representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Bermúdez Tasende, y como APELADO : DON
Calixto , representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Álvarez Castro, sobre 'liquidación de daños y perjuicios',
y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de A Coruña, se dictó Auto en fecha 16 de mayo de 2018 cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Debo estimar y estimo parcialmente la petición formulada por la Procuradora Sra. Bermúdez Tasende, en nombre y representación de Dª Encarnacion , y, en consecuencia, debo fijar los gastos generados por la ejecución del acuerdo alcanzado en el acto conciliatorio 341/13 de este Juzgado, en la suma de 212,09 euros, condenando a D. Calixto a abonar la mitad, esto es, 106,04 euros. '

SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Encarnacion , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 23 de abril de 2019, fecha en la que tuvo lugar..



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de A Coruña, de fecha 16 de mayo de 2018 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda formulada por la representación procesal de Doña Encarnacion , fijando los gastos generados por la ejecución del acuerdo alcanzado en el acto conciliatorio 341/13 de dicho juzgado, en la suma de 212,09 euros condenando a Don Calixto a abonar la mitad, esto es 106,04 euros.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- Solícita la ejecutante, la liquidación y reparto de los gastos de la ejecución del acuerdo de división de la copropiedad, petición a la que se opone el ejecutado alegando, en primer lugar, que tal petición no se solicitó en la demanda ejecutiva por lo que no pudo ser objeto de debate, debiendo rechazarse su introducción en esta fase del procedimiento; y de otro, porque lo que se pretende con ella es el cobro de costas al ejecutado que es beneficiario de justicia gratuita ' .

'Segundo.- El primero de los motivos de impugnación alegado por el ejecutado, ha de ser desestimado pues el reparto de los gastos de la ejecución del acuerdo de división de la copropiedad fue solicitado en la demanda ejecutiva.

En efecto, ya en su encabezamiento se dice que se formula demanda de ejecución del Decreto de 2 de julio de 2013 (rectificado por Decreto de 17 de junio de 2013), que aprueba los extremos sobre los que ha habido avenencia en el acto conciliatorio 341/13 de este Juzgado, entre ellos, el punto 7 de la papeleta de conciliación, en el que se solicitaba al conciliado que se aviniese a reconocer que dicho piso es indivisible y que la única forma posible de división de la copropiedad es la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, procediendo seguidamente a repartir entre conciliante y conciliado por mitad el precio que se obtenga de la subasta, previo pago con cargo al mismo de todos los gastos que genere la ejecución del acuerdo, ya que habrán de satisfacerse por mitad.

A continuación, se recoge dicha solicitud tanto en el apartado de Hechos como en los Fundamentos de Derecho. Así, en el Hecho Tercero, se solicita que se inste la ejecución de los puntos 4, 6, 7, 8 y 9 del acuerdo, y en el Fundamento de Derecho V se dice que una vez celebrada la subasta, el precio obtenido será repartido por mitad entre ejecutante y ejecutado, previo descuento de los gastos que genere la ejecución ya que habrán de ser satisfechos por mitad.

Tras el examen de la demanda, por Auto de 9 de diciembre de 2013 se acordó dictar orden general de ejecución del Decreto de 2 de julio de 2013 (rectificado por Decreto de 17 de junio de 2013), dictado en el procedimiento de Conciliación 341/13 de este Juzgado.

De lo expuesto, pues, no puede compartirse la afirmación del ejecutado de que en la demanda ejecutiva se hubiese solicitado únicamente la aportación de cierta documentación y la venta del inmueble litigioso. ' 'Te rcero.- En cuanto al segundo de los motivos de impugnación de la petición formulada, alega el ejecutado que, con ella, se pretende el cobro de costas a una persona que es beneficiaria de justicia gratuita ya que los gastos que reclama son, en su mayoría, gastos de contienda judicial que forman parte de las costas.

Para su resolución ha de tenerse en cuenta que el ejecutado reclama la mitad de los gastos de la ejecución de la división, en los términos contenidos en el punto 7 de la papeleta de conciliación, al que se avino el conciliado. Según dicho punto, el conciliado se avino a reconocer que dicho piso es indivisible y que la única forma posible de división de la copropiedad es la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, procediendo seguidamente a repartir entre conciliante y conciliado por mitad el precio que se obtenga de la subasta, previo pago con cargo al mismo de todos los gastos que genere la ejecución del acuerdo, ya que habrán de satisfacerse por mitad.

Por tales gastos ha de entenderse aquéllos que se debían hacer en utilidad de ambas partes, y ajenos a la judicialización de la pretensión. Que ello es así resulta, no solo del hecho de que se incluye en el acuerdo alcanzado por las partes en el acto de conciliación, sino de lo alegado por la solicitante que sostiene que, aun en el caso de que no se hubiese pactado tal reparto, podría solicitar la división de los gastos al amparo de lo dispuesto en los arts. 404 , 406 y 1064 CC , según los cuales, los gastos de partición, -aplicable a la división entre los partícipes en la comunidad-, hechos en interés común de todos los coherederos, se deducirán de la herencia.

Pues bien, del análisis de las partidas cuyo reparto solicita la ejecutante, se desprende que las relativas a derechos de procurador por solicitud de ejecución, por impugnación de oposición a la ejecución, y por recurso de apelación, y los honorarios de letrado por ejecución, por impugnación de oposición a ejecución y por recurso de apelación, no pueden entenderse como gastos hechos en interés o utilidad de ambas partes, sino como costas de la ejecución, es decir, aquellos gastos que tienen su origen directo e inmediato en la existencia del proceso, y que se rigen por el principio del vencimiento ( art. 539 LEC ). Es más, los derechos de procurador por la ejecución y los honorarios del letrado por la impugnación de la ejecución, ya fueron objeto de tasación que fue aprobada por Decreto de 29 de julio de 2016.

Por lo expuesto, no procede estimar como gastos en utilidad común de las partes, los referidos derechos y honorarios, pero sí los correspondientes a certificaciones registrales, Nota simple informativa, derechos de procurador por trámite en Registro de la Propiedad y publicación edicto subasta, que ascienden, s.e.u.o, a la suma de 212,09 euros, de los que la mitad (106,04 euros) han de ser abonados por el ejecutado '.

II. - Contra la referida resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Doña Encarnacion , realizando las siguientes alegaciones: 1º) Antecedentes.

El Decreto de dos de julio 1e 2013, rectificado por Decreto de diecisiete de julio de 2013, aprobó con avenencia el acuerdo alcanzado en acto conciliatorio sobre todos los puntos de la papeleta de conciliación excepto el punto quinto, único al que el conciliado no se avino. En la demanda de conciliación se pidió que don Calixto se aviniese a varias cosas, y entre otras a los extremos segundo y tercero en los que se pedía que reconociese que la vivienda objeto de la papeleta, y de la ejecución, pertenece a las herencias indivisas de los padres, y que conciliante y conciliado son copropietarios del piso a partes iguales por ser el único bien de las herencias de dichos causantes.

A ello se avino el conciliado Don Calixto , como también se avino al punto séptimo: 7.- A reconocer que dicho piso es indivisible, y que la única forma posible de división de la copropiedad es la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, el reparto del precio obtenido de la subasta por mitades previo pago con cargo al mismo de todos los gastos que genere la ejecución del acuerdo, ya que habrán de satisfacerse por mitad.

El auto de 9 de diciembre de 2013 acordó el despacho de ejecución del decreto. Don Calixto pidió el reconocimiento de justicia gratuita para oponerse al despacho de la ejecución, que se le concedió. La oposición al despacho de la ejecución que presentó este señor se basó en hacer tabla rasa del acuerdo conciliatorio, se basó en la indivisión de las herencias, en la existencia de comunidades hereditarias y en la inexistencia de copropiedad romana. El auto del Juzgado de 12 de enero de 2015 estimo la oposición con costas, e interpuesto por mi parte recurso de apelación la Sala Quinta de la Audiencia Provincial dictó Auto de tres de marzo de 2016 revocatorio del recurrido, desestimando la oposición a la ejecución ordenando que siga adelante, con imposición de costas; estableciendo en su fundamento de derecho segundo lo siguiente: ... no cabe entender que todavía existe una comunidad hereditaria indivisa sobre el bien cuya venta se interesa y que es necesaria la partición para ejercitar la acción de división, cuando esta situación quedó resuelta precisamente por el decreto que aprueba el acto conciliatorio, en el cual el ahora ejecutado se avino a reconocer lo que ahora trata de negar, no siendo la ejecución el cauce procesal adecuado para modificar o revisar el contenido y efectos de la resolución firme que se persigue ejecutar, que ha de cumplirse en sus propios términos, como parece pretender en definitiva el ejecutado con su oposición y admite injustificadamente el auto apelado.

2º) La incongruencia del Auto de 16-5-2018 . El objeto del debate del incidente.

La oposición presentada de adverso a la relación presentada por mi parte comprensiva de todos los gastos que genere la ejecución del acuerdo señaló dos motivos o razones de oposición que son el objeto del debate.

1. Que la demanda ejecutiva se formuló exclusivamente para que se aportase cierta documentación y se vendiese el inmueble, no para que don Calixto pagase cantidad alguna. Y se trata de una cuestión nueva.

2. Que se pretende el cobro de costas procesales a quien es beneficiario de justicia gratuita, y no está obligado a pagarlas, mediante una 'triquiñuela'.

Sobre estos dos motivos impugnatorios versó el debate en la vista para la que fueron citadas las partes.

Además la diligencia de ordenación de 13-12-2017 ya había dejado advertida a la adversa la necesidad de efectuar oposición motivada con concreción de los puntos en que discrepa de la relación. La oposición a la relación de gastos presentada de conformidad con el art. 713 de la LEC requiere definir dos cosas: 1.- el punto de discrepancia, y 2.- la razón o motivo de la discrepancia.

Porque el art. 714 de la LEC exige la determinación de lo que se impugna y de las razones y alcance de las discrepancias, y solo entonces se produce la remisión a las normas del juicio verbal para la resolución del incidente de oposición. Por tanto el objeto de debate del juicio verbal quedó circunscrito a dichos motivos y razones.

El auto de 16-5-2018 argumentó el rechazo de ambas razones impugnatorias adversas, ya que no hay ninguna cuestión nueva, ni siquiera hay pretensión de cobrar costas procesales a quien es beneficiario de justicia gratuita mediante una 'triquiñuela procesal'. Es notorio que estamos ante el cumplimiento de un acuerdo de acto conciliatorio voluntariamente consentido, acuerdo alcanzado mucho antes de que se concediese el beneficio de justicia gratuita a la contraparte para oponerse al auto de despacho de ejecución del acuerdo conciliatorio, no estamos ante una tasación de costas en fraude del beneficio de justicia gratuita. Y los beneficiarios de justicia gratuita no pueden sustraerse a cumplir las sentencias que les condenan al socaire de tal beneficio (salvo el pronunciamiento de costas), ni pueden evitar cumplir las transacciones, ni pueden sustraerse a cumplir los acuerdos que consintieron en juicio conciliatorio.

Por lo que el auto debió haber rechazado las adversas impugnaciones aprobando la relación presentada, con expresa imposición de costas de la impugnación.

Sin embargo apartándose de las razones impugnatorias adversas, por innovaciones argumentativas que introdujo de oficio la Juzgadora de Primera Instancia que son ajenas a las razones impugnatorias adversas, sobre las que además no existió debate ni podía haberlo habido en la vista del verbal, con efectiva indefensión para mi parte, concluyó el auto recurrido que no cabe aprobar a cargo del impugnante la mitad del gasto consistente en la mitad de las minutas de letrado y de procurador que fueron incluidas en la relación per razón de tratarse de gastos que no se han realizado en utilidad común de las partes si no en exclusiva en utilidad de mi representada doña Encarnacion . Argumento este que no fue usado de adverso en su escrito impugnatorio del art. 714.2 y 715 de la LEC .

El auto se aparta de los hechos y la causa de pedir de la impugnación y acude a fundamento de hecho diferente al que fue alegado de adverso en su escrito impugnatorio, incurriendo en vicio de incongruencia y en infracción del art. 218.1 párrafo segundo de la LEC , y de los arts. 714 y 715 de la LEC .

Se produjo además infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva art. 24 de la Constitución Española . La STC de 25 de junio de 1986 , Aranzadi Westlaw RTC/1986/1986, dijo: ...la doctrina dictada por este Tribunal sobre incongruencia procesal, según la cual ésta constituye inadecuación o desviación de las resoluciones judiciales respecto a las pretensiones de las partes que vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional protegida por el artículo 24 de la Constitución cuando la inadecuación o desviación es de tal naturaleza e intensidad que produce una modificación sustancial de los términos en que se planteó el debate procesal - Sentencias 20/1982, de 5 de mayo (RTC 1982120 ), 14/1984, de 3 de febrero , 120/1984, de 10 de diciembre (RTC 1984114yRTC 1982120 ), y Autos de 23 de mayo y 21 de noviembre de 1984, entre otras resoluciones-.

Es el caso. Fuimos citados a una vista tras oposición escrita motivada con dos razones concretas de oposición de las que defender a la interesada. En la vista se debatieron tales razones concretas.

Para encontrarnos con auto que resuelve la cuestión con razones que son nuevas, aportadas por la juzgadora, y ajenas a los términos en quedó fijado el debate tras la impugnación adversa.

Hay indefensión de mi parte. Hay lesión del derecho fundamental, que debe ser corregida a medio del recurso de apelación, después de haber sido cumplida la carga procesal art. 459 LEC de haber dejado denunciado el vicio sufrido en el auto de 16 de mayo de 2018 mediante el escrito de solicitud de corrección del error in iudicando, pretensión que fue rechazada por el auto de 14 de junio de 2018, que razonó el rechazo no porque el auto de 16 de mayo de 2018 no hubiese sido incongruente si no porque nuestra pretensión entrañaría una nueva valoración.

3º) Alteración de lo resuelto en el decreto.

El Decreto aprobó con avenencia el acuerdo alcanzado en acto conciliatorio, también sobre el punto séptimo, que dice esto: ...

procediendo seguidamente a repartir entre conciliante y conciliado por mitad el precio que se obtenga de la subasta, previo pago con cargo al mismo de todos los gastos que genere la ejecución del acuerdo, ya que habrán de satisfacerse por mitad.

El acuerdo aprobado por Decreto que causó el despacho de ejecución no dice que los gastos a repartir con previo pago por mitad sean los gastos hechos en utilidad de ambas partes. El acuerdo se alcanzó para repartir por mitad el precio que se obtenga en la subasta previo pago con cargo al mismo de todos los gastos que genere la ejecución del acuerdo.

El acuerdo no emplea la frase 'gastos hechos en utilidad de ambas partes' . Los gastos a reparto, son todos los gastos que genere la ejecución del acuerdo.

Sin embargo el auto recurrido dice que solo se pueden incluir los gastos hechos en utilidad de ambas partes. Concluyó el auto recurrido que no cabe aprobar a cargo del impugnante la mitad del gasto consistente en la mitad de las minutas de letrado y de procurador por demanda de ejecución, defensa de la oposición al despacho de ejecución, e interposición de recurso de apelación contra el auto que estimó la oposición.

La razón: porque no se han realizado en utilidad común de las partes si no en exclusiva en utilidad de mi representada doña Encarnacion . Se trata de gastos generados por defensa y representación en demanda de ejecución, defensa al escrito oposición adverso al auto de despacho de ejecución, e interposición de recurso de apelación contra el auto que había estimado la oposición al despacho de ejecución, que fueron incluidas en la relación que presentamos.

De hecho, planteémonos si son o no son gastos generados por la ejecución del acuerdo: ¿Qué habría sucedido si no hubiésemos presentado demanda de ejecución del acuerdo? Que el piso no habría salido a venta en pública subasta, y permanecería la indivisión.

¿Qué habría sucedido si no hubiésemos impugnado la fraudulenta oposición a la ejecución que planteó el coheredero? Que el piso no habría salido a venta en pública subasta, y permanecería la indivisión.

¿Qué habría sucedido si no hubiésemos apelado el Auto que estimó la fraudulenta oposición a la ejecución? Que el piso no habría salido a venta en pública subasta, y permanecería la indivisión.

Se resuelve en ejecución del acuerdo en contra y en vulneración del acuerdo que fue adoptado a pleno consentimiento en el acto conciliatorio que resultó aprobado por Decreto de dos de julio de 2013, rectificado por Decreto de diecisiete de julio de 2013, que es una resolución firme.

Con lo resuelto en el auto recurrido se infringe el art. 207.3 y 4 de la LEC , pues el decreto y lo aprobado en acto conciliatorio pasa en autoridad de cosa juzgada, y el tribunal deberá estar en todo caso a lo resuelto no pudiendo en la ejecución variar lo resuelto.

Esto es lo que ha de cumplirse. Es indiscutible que los gastos de defensa y representación de la ejecutante por la demanda de ejecución, por la defensa de la oposición a la ejecución, y por la interposición del recurso de apelación contra el auto que estimó la oposición a la ejecución que fue revocado por la Sala, son generados por la ejecución del acuerdo. Y por eso están amparados por lo convenido.

Son generados por la ejecución del acuerdo incluso algunos de ellos que solo obedecen a la negligente y fraudulenta oposición que don Calixto decidió presentar contra el auto de despacho de la ejecución. Pues debe recordarse que este señor tomó la decisión de oponerse de forma inexplicable a cumplir lo acordado, contrariando lo que libremente había dejado acordado en el acto conciliatorio, según dejó escrito el auto de la Sala Quinta que revocó el del juzgado que había estimado la oposición, que nuevamente reproduzco: ...esta situación quedó resuelta precisamente por el decreto que aprueba el acto conciliatorio, en el cual el ahora ejecutado se avino a reconocer lo que ahora trata de negar.

Esto es: por la actitud de don Calixto contraria al acuerdo este señor obligó a su hermana a tener que seguir el procedimiento en todas las instancias, o sea generó a cargo de su hermana los gastos de defensa y representación del trámite de oposición al despacho y apelación, que son gastos de la ejecución que se obligó a pagar por mitad el día de la conciliación. Los que de forma inexplicable se opuso a satisfacer por mitad en contravención una vez más de lo que libremente acordó.

4º) Vulneración del acuerdo aprobado.

El decreto aprobó con avenencia el acuerdo alcanzado en acto conciliatorio, también sobre el punto séptimo, que dice esto: .... procediendo seguidamente a repartir entre conciliante y conciliado por mitad el precio que se obtenga de la subasta, previo pago con cargo al mismo de todos los gastos que genere la ejecución del acuerdo, ya que habrán de satisfacerse por mitad.

El acuerdo aprobado que es título ejecutivo estableció no solo la obligación de pago de la mitad de los gastos, sino que también estableció que esta obligación sea cumplida contra la cantidad que sea el precio de la subasta. Estamos ante una pignoración libremente consentida por el señor Calixto , no solo ante una condena.

Siendo este el título ejecutivo nosotros pedimos en nuestro escrito de 7 de diciembre de 2017 lo que seguidamente reproduzco: 3.- se tenga por solicitada la determinación de los gastos de la ejecución de la división, dando traslado a la parte contraria a los efectos del art. 713.2 de la Lee, y una vez aprobado el importe se libre mandamiento de pago de una mitad, esto es once mil cuatrocientos cincuenta y cinco euros con noventa y cinco céntimos (11.455,95€) a favor de mi representada, contra la cantidad que ha sido consignada como precio de subasta 28.115,59€ a favor de la parte adversa.

El auto recurrido condena al señor Calixto a pagar 106,04€ a mi mandante, pero en vulneración del acuerdo no impone que la condena se haga eficaz contra la cantidad que ha sido consignada como precio.

El auto debe revocarse para añadir que la cantidad pagadera debe hacerse efectiva contra la cantidad que ha sido consignada como precio de subasta 28.115,59€ a favor de la parte adversa.

5º) Ni siquiera hay pretensión por nuestra parte de cobrar costas procesales a quien es beneficiario de justicia gratuita mediante una 'triquiñuela procesal'.

Estamos ante el cumplimiento de un acuerdo de acto conciliatorio voluntariamente consentido acuerdo alcanzado mucho antes de que se concediese el beneficio de justicia gratuita a la contraparte para oponerse al auto de despacho de ejecución del acuerdo conciliatorio, no estamos ante una tasación de costas en fraude del beneficio de justicia gratuita.

No se insta aquí la ejecución del decreto que dio aprobación a las costas procesales causadas por la oposición a la ejecución, las que el auto de la Sala Quinta le impuso con razón, porque el recurrido está amparado por el beneficio de justicia gratuita y no se le pueden cobrar.

Sin embargo los beneficiarios de justicia gratuita no pueden sustraerse a cumplir las sentencias que les condenan al socaire de tal beneficio, salvo el pronunciamiento de costas procesales. Ni pueden evitar cumplir las transacciones, ni pueden sustraerse a cumplir los acuerdos que consintieron en juicio conciliatorio.

Estamos ante el cumplimiento de un acuerdo de acto conciliatorio voluntariamente consentido, que fue alcanzado mucho antes de que se concediese el beneficio de justicia gratuita a la contraparte. Beneficio que pidió para oponerse al auto de despacho de ejecución del acuerdo conciliatorio. No estamos ante una tasación de costas en fraude del beneficio de justicia gratuita.

6º) Los gastos que se rechazan beneficiaron a ambas partes.

Los gastos de la defensa y representación de mi parte eran, fueron, necesarios e imprescindibles para lograr el resultado de dar cumplimiento al acuerdo alcanzado consistente en vender el piso en subasta y repartir el precio por mitad. El argumento del auto recurrido de que son gastos solo en beneficio de mi mandante, esto es que no son costes necesarios en beneficio de las partes de la ejecución, ni siquiera es correcto. Estamos ante costes necesarios para lograr el cumplimiento del acuerdo de división.

Sin la intervención procesal de los profesionales de mi parte no se habría podido alcanzar el cumplimiento del acuerdo del acto conciliatorio consistente en la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños de la copropiedad romana reconocida en la conciliación.

Sin la demanda de ejecución que fue presentada por mi representada no habría habido subasta para extinción del condominio.

Tampoco habría habido subasta para extinción del condominio sin la defensa de mi parte a la oposición adversa que se formuló al auto de despacho de ejecución del acuerdo conciliatorio, y sin el recurso de apelación que interpuso mi mandante contra el auto del Juzgado que había estimado la oposición adversa en infracción del convenio conciliatorio, y en infracción de lo que el señor Calixto libremente consintió como dejó dicho el Auto antes transcrito de la Sala Quinta.

Otra cosa es que tales gastos se hayan incrementado por la absurda y arbitraria posición procesal de quien decidió oponerse al despacho de la ejecución del acuerdo aprobado por decreto que solo existió gracias a su expreso consentimiento. Ya que de no haberlo habido si habría sido preciso el juicio de división de patrimonios, incrementando de forma absurda el esfuerzo de tiempo y de medios de la administración de justicia.

7º) El asunto se resume en la posición de quien vulnera sus propios actos, su consentimiento prestado, y usa y abusa de forma fraudulenta del beneficio que es legal y lícito de la justicia gratuita para en realidad perjudicar los intereses de su hermana sin que le reporte beneficio alguno.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Don Calixto se realizaron las siguientes alegaciones: UNICA.- Afirma el apelante que existe una suerte de incongruencia por el hecho de que, en su opinión, la juez de instancia resuelve en contra de lo alegado por las partes; ello no se ajusta a la realidad. El auto desestima la solicitud en base a considerar que las sumas objeto de reclamación no pueden entenderse como gastos hechos en interés o utilidad de ambas partes, sino como costas de la ejecución, es decir, aquellos que tiene su origen directo e inmediato en la existencia del proceso y se rigen por la regla del vencimiento, llegando a afirmar que dichas sumas ahora reclamadas en pieza de liquidación de daños, ya fueron objeto de tasación, siendo ese el motivo de que se desestime tal solicitud, al tratarse de 'una triquiñuela' para intentar el cobro de las costas que no se pueden percibir dada la condición de mí mandante de beneficiario de justicia gratuita, lo que evidencia la total y absoluta existencia de congruencia.

El resto de las alegaciones no hacen más que dar vueltas sobre lo mismo, al considerar que se trata de gastos necesarios, cuando el auto motiva de forma totalmente ajustada a derecho, que no se trata de tales, sino de costas, que rigen por el principio del vencimiento y tienen un tratamiento autónomo en nuestra Legislación. Además, tal y como queda adecuadamente motivado por el auto, tales gastos (honorarios de Letrado y Procurador), sólo beneficiaron a la ejecutante, y no puede pretenderse argumentar un tratamiento distinto, cuando la LEC regula de forma expresa que se consideran costas, que incluyen e incluso, cual puede ser su extensión, complementada por la Ley de Justicia Gratuita, que regula aquellos casos en que se puede y no se puede proceder al cobro de tales costas frente a un beneficiario de justicia gratuita.



SEGUNDO.- Son datos a tener en cuenta para resolver el presente recurso de apelación los siguientes: 1º)En acto de conciliación celebrado con fecha 2 de julio de 2013, en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de A Coruña, en el que intervinieron como conciliante Doña Encarnacion , y como conciliado Don Calixto , hubo avenencia, entre otros puntos, en relación con el punto 7 'A reconocer que dicho piso es indivisible, y que la única forma posible de división de la copropiedad es la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, procediendo seguidamente a repartir entre conciliante y conciliado por mitad el precio que se obtenga de la subasta, previo pago, con cargo al mismo de todos los gastos que genera la ejecución del acuerdo, ya que habrán de satisfacerse por mitad'.

2º) El Decreto de 2 de julio de 2013 (rectificado por otro de 17 de julio de 2013) del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña aprobó todos los puntos de la papeleta conciliatoria, excepto el punto quinto.

3º) En escrito de demanda, que dio lugar al presente procedimiento, de ejecución del Decreto de 2 de julio de 2013 (rectificado por Decreto de 17 de julio de 2013), interpuesto por Doña Encarnacion , contra don Calixto , se solicitó en el suplico: 1.- que el ejecutado deberá ser requerido para que en el plazo de 15 días presente la rendición de cuentas objeto de avenencia, los ingresos y gastos generados por el piso litigioso desde la fecha de fallecimiento de doña Encarnacion ocurrido el 6 de marzo de 2012, y a señalar la cuenta de ingreso de las rentas desde la mensualidad de abril de 2012 inclusive, con aportación de extracto de la cuenta bancaria correspondiente justificativo del cobro. 2.- Se proceda a la venta del inmueble litigioso, piso NUM000 (aunque en el rellano se encuentra rotulado como piso NUM001 ) de la casa número NUM002 de la CALLE000 de esta ciudad, mediante pública subasta con admisión de licitadores extraños en el que servirá de tipo la cantidad de 150.000 euros.

4º) con fecha 10 de diciembre de 2014 se presentó escrito de oposición a la demanda de ejecución por la procuradora Doña Yolanda Álvarez Castro y el Letrado don Miguel Ángel Vidal Pan, designado de oficio para la representación y defensa de Don Calixto , alegando, en síntesis, que la finca cuya venta se pretende es propiedad de la herencia yacente de Don Adrian y Doña Marcelina , y que, por tanto mientras no se lleve a cabo la correspondiente aceptación y adjudicación de herencia, no se puede condenar al demandado a que proceda a la venta de dicha finca, ni a que realice actuación alguna sobre la misma, salvo lo relativo a la aceptación y adjudicación de herencia.

5º) El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña de fecha 12 de enero de 2015 acordó en su parte dispositiva la estimación de la oposición a la ejecución de Don Calixto , con imposición de costas a la ejecutante, haciendo constar como razonamiento ' En consecuencia, salvo que los herederos de mutuo acuerda decidan como acto de partición, transformar lo que era una comunidad hereditaria, en la forma antes definida, en una copropiedad sobre cada uno de los bienes que conforman la misma, en una suerte de partición convencional ( SSTS de 20 de Febrero de 1984 y 20 de Octubre de 1992 , entre otras), no puede decirse que los coherederos son copropietarios de los bienes de la herencia, y que por tanto, puedan instar la acción de división de cosa común, ya que entre ambos tipos de comunidad existen semejanzas, pero también diferencias como las expuestas, lo cual no obsta a la aplicación supletoria a la comunidad hereditaria de las normas de la comunidad de bienes (comunidad romana, art. 392 y ss. CC ). De ahí que, antes de proceder a la división cuya ejecución se insta, deba procederse a la partición de la herencia, en la que deben de tenerse en cuenta las deudas de la misma, las rentas percibidas y los gastos generados por los bienes hereditarios ( art. 1063 C. Civil ), los gastos realizados en interés común..., para fijar, en base a un principio de igualdad y, en la medida de lo posible, los diversos lotes, tras lo cual se procedería en la forma establecida en el art. 1062 CC , pero una vez realizadas todas las operaciones particionales. Por otra, parte, tampoco podría ejercitarse la 'actio comuni dividendo' pues no consta que se haya liquidado el pasivo hereditario ( STS de 5 de Julio de 1980 ).

Por lo expuesto, procede estimar la oposición formulada' 6º) El Auto nº 25/2016 de fecha 3 de marzo de 2016, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña , acordó en su parte dispositiva la revocación del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, y desestimando la oposición formulada por la representación procesal de Don Calixto , se declara procedente que la ejecución siga adelante, condenando al ejecutado al pago de las costas procesales de la primera instancia, sin hacer especial imposición de las causadas en el recurso; haciéndose constar como razonamiento para dicha decisión: 'En este caso y en contra de lo apreciado erróneamente por el auto apelado, es evidente que ambas partes se encuentran perfectamente legitimadas, la ejecutante como favorecida y el ejecutado como obligado, según la titularidad definida en el título, para promover y soportar, respectivamente, este procedimiento ejecutivo, al haber sido parte en el acto de conciliación con avenencia, aprobado, en los aspectos relevantes de la solicitud entonces formulada por la ejecutante, por el decreto que sirve de título a la ejecución instada, como son el expreso reconocimiento de que los conciliantes son copropietarios por partes iguales del inmueble en cuestión, al ser el único bien de la herencia de la que son titulares exclusivos, y el acuerdo de dividir dicha copropiedad, admitiendo que el bien es indivisible y que la única forma posible de hacerlo es mediante su venta en pública subasta, en lo cual está implícita la partición convencional de los coherederos sobre esta parte de la herencia y la consiguiente adjudicación del inmueble a ambos en régimen de comunidad de bienes. Por ello, no cabe entender que todavía existe una comunidad hereditaria indivisa sobre el bien cuya venta se interesa y que es necesaria la partición para ejercitar la acción de división, cuando esta situación quedó resuelta precisamente por el decreto que aprueba el acto conciliatorio, en el cual el ahora ejecutado se avino a reconocer lo que ahora trata de negar, no siendo la ejecución el cauce procesal adecuado para modificar o revisar el contenido y efectos de la resolución firme que se persigue ejecutar, que ha de cumplirse en sus propios términos, como parece pretender en definitiva el ejecutado con su oposición y admite injustificadamente el auto apelado. En consecuencia, procede estimar el recurso y desestimar la oposición formulada.' 7º) Por Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, de fecha 29 de julio de 2016, se acordó la tasación de costas practicada en este proceso por importe de 6756,56 euros, a los que viene condenado al pago la parte ejecutada y que, siendo beneficiario del derecho de justicia gratuita el ejecutado, deberá estarse en todo caso a lo dispuesto en el artículo 36.2 de la LAJG.

8º) En escrito de fecha 30 de junio de 2017 por la representación procesal de doña Encarnacion se solicitó del Juzgado de Primera Instancia núm. 2. que se acordara la retención de los importes que pudieran resultar a favor del ejecutado como consecuencia del procedimiento, hasta cubrir el importe de 6.756,56 euros, de la tasación de costas a favor de esta parte, para el caso de que se diesen las circunstancias previstas en el art. 36.2 de la LAJG; oponiéndose la parte contraria en escrito de 6 de julio de 2017.

En diligencia de Ordenación de fecha 29 de septiembre de 2017 se hace constar, en relación con los anteriores escritos, que se tienen por hechas las manifestaciones, debiendo entenderse que el ejecutado ha venido a mejor fortuna cuando así se declara por la comisión conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la LAJG.

9º) En escrito de fecha 7 de diciembre de 2017, presentado por la representación procesal Doña Encarnacion , se solicitó que se acuerde por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña: 1) tener por justificado el pago de la cantidad de 30.000 euros que adeuda por concepto de subasta, mediante la transferencia de 28.115,59 euros y por compensación de 1.884,41 euros de crédito reconocido a su favor a cargo de Don Calixto por la sentencia que es firme del juicio verbal 849/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña. 2) Se dicte decreto de adjudicación de la mitad del bien subastado a su favor en proceso de ejecución de división de cosa común. 3) se tenga por solicitada la determinación de los gastos de la ejecución de la división, dando traslado a la parte contraria a los efectos del artículo 713.2, y una vez aprobado el importe, se libre mandamiento de pago de una mitad, es decir, 11.455,95 euros, a favor de la demandante, contra la cantidad que ha sido consignada como precio de subasta, 28.115,59 euros a favor de la parte adversa.

10º) En escrito de fecha 19 de diciembre de 2017 de la representación procesal de Don Calixto se opuso a las pretensiones de la parte actora, y solicitó que se expidiera mandamiento por la suma consignada, y alternativamente se deduzca únicamente de dicha cantidad la suma para la que se despachó ejecución en el procedimiento 43/2017.

11º) La Resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, de fecha 2 de enero de 2018, acordó el mantenimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita reconocida a Don Calixto , al considerar que no procede la suma de los 30.000 euros depositados a su favor, correspondientes al 50% del precio resultante de la subasta del inmueble objeto del proceso, a los ingresos ordinarios tenidos en cuenta para la concesión del derecho, al tratarse únicamente aquella cantidad del valor en efectivo del porcentaje del inmueble que ya le correspondía al solicitante y para cuya división solicitara precisamente la justicia gratuita en este expediente.

12º) En escrito de fecha 12 de enero de 2018 de la representación procesal de doña Encarnacion , se alega que la Comisión de Justicia Gratuita ha denegado su solicitud para que se revocase al contrario, por haber venido a mejor fortuna, el beneficio de justicia gratuita que se le concedió en su momento para formular oposición al despacho de ejecución. Y todo ello nada tiene que ver con el trámite del incidente del artículo 712 de la LEC , en ejecución del acuerdo alcanzado en el acto conciliatorio a que se avino Don Calixto , que tiene por finalidad el importe que dicha persona está obligada satisfacer a la actora en cumplimiento del punto séptimo de la demanda de conciliación, que fue aprobada por Decreto y forma parte del título ejecutivo que ha de ser cumplido. Un beneficiario de justicia gratuita no debe pagar la condena en costas de un proceso, pero el beneficio de justicia gratuita no exonera al beneficiario condenado en sentencia de cumplir los pronunciamientos del fallo sobre extremos diferentes a las costas procesales.

13º) Por Decreto de fecha 19 de enero de 2018, rectificado por dos decretos de 23 de enero de 2018, se acordó en su parte dispositivas: 1.- Adjudicar la mitad indivisa del bien inmueble descrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución a la ejecutante Da Encarnacion , con DNI NUM003 y domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM004 , portal NUM005 , NUM006 , C.P. 28802-Alcalá de Henares-Madrid, por la suma de 30.000 euros, de los cuales consignó la cantidad de 28.115,59 euros al haber una compensación reconocida entre las partes por la cantidad, de 1.884,41 euros.

2.- Hacer entrega al adjudicatario, una vez firme la presente resolución, de testimonio de la misma que servirá de título bastante para la inscripción en el Registro de la Propiedad n° 1 de A Coruña.

3.-Respect o de la cantidad depositada por la parte ejecutante por importe de 28.115,59 euros, se hace constar lo siguiente: a) Constando anotado en fecha 3 de marzo de 2017 el embargo sobre los derechos que pudieran corresponder al ejecutado en el presente procedimiento para la ejecución 43/17-M seguida en el Juzgado de Primera Instancia no 6 de A Coruña por importe de 1.932,9 euros de principal más 579,87 euros presupuestados para intereses y costas, queda depositada en la cuenta del juzgado la cantidad de 2.512,77 euros a la espera de que por dicho juzgado se determine las cantidades pendientes de pago.

b) Respecto de la relación de gastos presentados por la ejecutante por importe de 11.455,95 euros, a los que no mostró su conformidad la parte ejecutada, queda igualmente depositado dicho importe en la cuenta del Juzgado hasta que se resuelva la oposición planteada.

4.-Firme la presente resolución, transfiérase a favor de D. Calixto al número de cuenta facilitado la cantidad de 14.146,87 euros, quedando el resto de la cantidad consignada conforme a lo manifestado en los apartados a) y b) anteriores.

14º) Por Diligencia de ordenación de fecha 6 de marzo de 2018 se acordó, firme el decreto de 19 de enero de 2018, rectificado por decreto de fecha 23 de enero, hacer entrega a la ejecutante-adjudicataria de testimonio de ambos decretos y expedir mandamiento de devolución a favor del ejecutado por importe de 14.146,87 euros; añadiendo que, presentado escrito solicitando la celebración de vista para resolver sobre la relación de gastos presentados por la ejecutante, procederse a la apertura de pieza separada de liquidación de daños y perjuicios.

15º) Después de celebrada la vista, se dictó Auto de 16 de mayo de 2018 , que es objeto del presente recurso de apelación.

II.- Teniendo en cuenta todas las actuaciones que se han practicado en el presente procedimiento, y que hemos expuesto con anterioridad, estimamos que procede la estimación del recurso de apelación, accediendo a las pretensiones de la parte actora.

En primer lugar, en el extremo 7 de la papeleta de conciliación, con el que mostró acuerdo el conciliado Don Adrian , y que fue aprobada por Decreto de 2 de julio de 2013, firme en derecho, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña se dice textualmente 'procediendo seguidamente a repartir entre conciliante y conciliado por mitad el precio que se obtenga de la subasta, previo pago con cargo al mismo de todos los gastos que genere la ejecución del acuerdo, ya que habrán de satisfacerse por mitad', es decir, no se dice, como se razona en el auto apelado, que para que se acuerde el abono por ambas partes, por mitad, de los gastos que genere la ejecución del acuerdo, tenga que haberse realizado en interés o utilidad de ambas partes.

Y no puede negarse que los gastos reclamados por la parte ejecutante, aun cuando la mayoría de ellos sean honorarios de letrada y procurador, por la intervención en este procedimiento de ejecución, en defensa de los intereses de Doña Encarnacion , hay que incluirlos en el apartado 7 de la papeleta de conciliación puesto que derivan todos ellos de la ejecución del acuerdo. Es más, los gastos derivados de las difrentes intervenciones en el procedimiento, de abogado y procurador, fueron originados por la actuación de Don Calixto , quien, después de mostrar conformidad en el acto de conciliación con la venta en pública subasta del inmueble, se opuso, sin razón alguna, tal y como se razona en el Auto de esta Sección 5ª, que hemos transcrito en el apartado 6º, a la ejecución de lo que se había acordado.

En segundo lugar, al no estar conforme Don Calixto con la ejecución de lo acordado en el acto conciliatorio, en concreto con la venta del inmueble en pública subasta, lo que aparece acreditado por las trabas que puso a su ejecución, y que hemos descrito detalladamente, tenemos que concluir que la única forma de llegar a la venta del bien indivisible en pública subasta, era la de solicitar la ejecución del acuerdo, tal y como ha sucedido. En otro caso, nos encontraríamos con que todos los gastos de la ejecución del acuerdo correrían por cuenta, precisamente, de la parte que no los ha originado, ya que en todo momento Doña Encarnacion pretendió que se ejecutara lo aprobado en acto de conciliación.

Por los motivos expuestos, estimando la pretensión solicitada en pieza separada, procede que Don Calixto abone a Doña Encarnacion la cantidad de 11.455,95 euros, que deben detraerse de la cantidad consignada como precio de subasta.

TER CERO.- Procede la imposición de las costas del presente incidente a Don Calixto , sin que procede hacer especial imposición de las costas de apelación ( art. 394 y 398 LEC ) VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Encarnacion contra el Auto de fecha de 16 de mayo de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Coruña y recaído en los autos de ejecución de títulos judiciales núm. 339/2013, debemos revocar y revocamos la referida resolución, y estimando la petición formulada por la parte ejecutante Dª Encarnacion acordamos que Don Calixto abone a aquélla la cantidad de 11.455,25 euros, contra la cantidad consignada, con imposición de las costas de primera instancia a Don Calixto , y sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.