Auto CIVIL Nº 62/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 40/2020 de 24 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120188014547
Recurso de apelación 40/2020-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) 1020/2018
Parte recurrente/Solicitante: LA HORMIGA NARANJA EXPORTADORA S.L.
Procurador/a: Pedro Manuel Adan Lezcano
Abogado/a: Jorge Selma García-Faria
Parte recurrida: MEDITERRANEAN SHIPPING COMPANY S.A.
Procurador/a: Inmaculada Lasala Buxeres
Abogado/a: Celia Lopera Merino
Cuestiones: Declinatoria. Clausula de sumisión a tribunal extranjero en conocimiento de embarque.
AUTO núm.62/2020
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
DOÑA MARTA CERVERA MARTÍNEZ
En Barcelona, a veinticuatro de abril de dos mil veinte.
Parte apelante: LA HORMIGA NARANJA EXPORTADORA S.L.
Parte apelada: MEDITERRANEAN SHIPPING COMPANY S.A.
Resolución recurrida: Auto
-Fecha: 5 de junio de 2019
-Demandante: LA HORMIGA NARANJA EXPORTADORA S.L.

-Demandada: MEDITERRANEAN SHIPPING COMPANY S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del auto apelado es del tenor literal siguiente: 'Estimo la declinatoria por falta de jurisdicción formulada por la sociedad demandadaMEDITERRANEAN SHIPPING COMPANY S.A. y, en consecuencia, dispongo que el Juzgado carece de jurisdicción para conocer de las pretensiones materiales deducidas en la demanda interpuesta por la sociedad de capitalLA HORMIGA NARANJA EXPORTADORA S.L., sin condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante. Dado traslado a la demandada, presentó escrito de oposición.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 12 de marzo de 2020.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Contextualización de la controversia 1. La resolución recurrida estima la declinatoria de jurisdicción planteada por la demandada y declara la falta de jurisdicción del Juzgado para conocer de la demanda por considerar que la controversia ha de someterse a tribunal extranjero (a los Tribunales de Londres). La demanda la interpone LA HORMIGA NARANJA EXPORTADORA S.L. (en adelante, LA HORMIGA NARANJA), contra la naviera MEDITERRANEAN SHIPPING COMPANY S.A. (en adelante MSC) en reclamación de los daños y perjuicios sufridos con ocasión del transporte marítimo de una partida de carbón vegetal (60.370 kilos en tres contenedores) desde el puerto de Fénix (Paraguay) hasta Barcelona. La carga embarcó en el puerto de origen a bordo del buque Asunción el 7 de julio de 2017, llegando a destino el 16 de noviembre de 2017 (con 28 días de retraso, según la demandante).

El transporte se efectuó en régimen de conocimiento de embarque emitido por la demandada (documento dos de la demanda y uno de la contestación), en el que figura como cargador la entidad CHACO EXPORT S.L.

(la vendedora de la mercancía), con la indicación de que lo hace ' en nombre de' LA HORMIGA NARAJA, que también figura como destinataria y que tiene su domicilio en Rafelbuñol (Valencia).

2. En el reverso del conocimiento de embarque se incluye la cláusula 10.3 de sumisión expresa a los Tribunales de Londres en los siguientes términos: ' Jurisdicción. Por la presente se acuerda de manera expresa que las demandas entabladas por el Comerciante y -con la salvedad de los que adicionalmente se dispone más adelante-', se someterán al fuero del Tribunal Superior de Justifica de Londres y será de exclusiva aplicación la legislación británica (...). El Comerciante acuerda no entablar demanda alguna ante ningún otro juzgado o Tribunal y se compromete a abonar las costas legales razonables del Transportista para cancelar cualquier demanda interpuesta en otro foro. El Comerciante renuncia a oponer su jurisdicción personal sobre los foros pactados anteriormente.' 3. Opuesta por la demandada la falta de jurisdicción de los tribunales españoles en virtud de la cláusula de sumisión a los tribunales de Londres, el auto apelado estima la declinatoria de jurisdicción. Según la resolución apelada la demandante suscribió, por medio de su representante CHACO EXPORT S.A., la cláusula de sumisión expresa. Además, designó a la empresa DATISA como su representante para todos los embarques anteriores al 31 de diciembre de 2017 (documentos cuatro y cinco de la contestación), manifestando expresamente que conocía las condiciones generales de la contratación de MSC.

4. El auto es recurrido por la demandante, que alega errónea valoración de los documentos tomados en consideración por la juez de instancia, así como la inoponibilidad de la cláusula de sumisión.

La demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la resolución apelada por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.-Sobres las cláusulas de sumisión a Tribunales extranjeros. Posición de este Tribunal.

5. Precisados los términos del conflicto, partiremos en nuestro análisis del criterio que fijamos en nuestro auto de 21 de diciembre de 2016 (ECLI:ES: APB:2016:5241), reiterado luego en otras resoluciones, como la sentencia de 23 de julio de 2019 (ECLI: ES:APB:2019:9715). En aquella resolución analizamos exhaustivamente cuál había sido la posición de la jurisprudencia y de este mismo tribunal sobre la eficacia de las cláusulas de sumisión insertas en conocimientos de embarque y en qué medida nuestra posición, coincidente, como no podía ser de otra manera, con la del Tribunal Supremo, debía ser modificada tras la entrada en vigor de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima (LNM). Reproducimos a continuación, de forma resumida, las consideraciones de dicha resolución, como paso previo a resolver el conflicto de jurisdicción suscitado en el presente caso.

6. Como es sabido, es el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial el que determina, en el orden civil, el ámbito de atribuciones de nuestros tribunales, distinguiendo unos asuntos en los que el fuero es exclusivo, otros que admiten la sumisión y con ello la prórroga de jurisdicción por voluntad de las partes, y, por último, existen una serie de cuestiones que se atribuyen a los tribunales españoles con carácter general para el caso de que no se les haya sustraído su conocimiento por acuerdo de las partes. Por tanto, sin perjuicio de analizar en cada caso concreto la validez de las cláusulas, cabe, en principio, admitir la sumisión expresa a los tribunales españoles y, a la recíproca, habrá que admitir la posible sumisión de los españoles a la jurisdicción de los tribunales de otros países, siempre que, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1.990 y 20 de junio de 1.992, la cuestión no afecte a la soberanía o al orden público según la interpretación que de ésta hacen nuestras propias normas procesales.

7. El artículo 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por su parte, dispone que 'la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte'. El apartado segundo añade que ' los tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer de los asuntos que se les sometan cuando concurra en ellos alguna de las circunstancias siguientes (...) cuando, en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte, el asunto se encuentre atribuido con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado (regla 2ª). Los artículos 63 y siguientes, por otro lado, establecen un cauce procesal para hacer valer la falta de jurisdicción, cauce que no es otro que la declinatoria seguido por la demandada.

8. El Tribunal Supremo y esta misma Sección ha venido admitiendo, en términos generales, la validez y oponibilidad a terceros de los pactos que atribuyen la competencia a tribunales extranjeros insertos en los conocimientos de embarque, en atención al principio de la autonomía de la voluntad ( artículo 1.255 del Código Civil) y a lo dispuesto en los artículos 21 y siguientes de la LOPJ, así como a lo dispuesto en la normativa europea y la doctrina que al respecto ha sentado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En concreto, conforme a lo previsto en el artículo 17 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, que fue sustituido por el artículo 23 Reglamento 44/2001, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil), que finalmente ha sido modificado por el artículo 25 del Reglamento 1215/2012, del Parlamento Europea y del Consejo, de 12 de diciembre. Este último precepto establece lo siguiente: 1. Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. El acuerdo atributivo de competencia deberá celebrarse: a) por escrito o verbalmente con confirmación escrita; b) en una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecido entre ellas, o c) en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conozcan o deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado.

2. Se considerará hecha por escrito toda transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo.

11. En nuestro Auto de 18 de marzo de 2009 (ECLI:ES:APB 2009/4315ª) resumimos las jurisprudencia del TJUE sobre las distintas formas de prestación del consentimiento y, en especial, sobre la modalidad prevista en el apartado c). Así, la Sentencia de 16 de marzo de 1999 (asunto Transporti Castelleti) señala al respecto lo siguiente: a) La STJCE de 20 de febrero de 1997, MSG, C-106/95, ha advertido que la modificación operada en el artículo 17 CB permite presumir la existencia de dicho consentimiento cuando existen al respecto, en el sector del comercio internacional considerado, usos comerciales que las partes conocen o debieran conocer. Por ello, concluye el Tribunal, el tercer supuesto de la segunda frase del párrafo primero del artículo 17 del Convenio debe interpretarse en el sentido de que se presume que las partes contratantes han dado su consentimiento a la cláusula atributiva de competencia cuando el comportamiento de las mismas corresponda a un uso que rige en el ámbito del comercio internacional en el que operan y que conocen o debieran conocer; y que las exigencias concretas que engloban el concepto de forma conforme a los usos deben valorarse exclusivamente a la luz de los usos comerciales del sector del comercio internacional de que se trate, sin tener en cuenta las exigencias particulares que pudieran establecer las disposiciones nacionales; b) La citada Sentencia de 20 de febrero de 1997 el TJCE ha considerado igualmente que existe un uso en el sector comercial considerado cuando, en particular, los operadores de dicho sector siguen un comportamiento determinado de modo general y regular al celebrar cierta clase de contratos; c) El conocimiento del uso debe apreciarse en relación con las partes originarias del convenio atributivo de competencia, sin que la nacionalidad de las mismas tenga repercusión alguna a este respecto; d) Que el hecho de que numerosos cargadores endosatarios de conocimientos de embarque hayan impugnado la validez de una cláusula atributiva de competencia acudiendo a tribunales distintos de los designados en ella, no basta para hacer que la inserción de dicha cláusula en los mencionados documentos pierda su condición de uso, siempre que se haya acreditado y mientras continúe acreditándose que corresponde a una práctica seguida de modo general y regular.

12. Por su parte, la STJUE de 9 de noviembre de 2000 (asunto Coreck Maritime C-387-98) precisa que, en la medida en que la cláusula atributiva de competencia inserta en un conocimiento de embarque es válida a efectos del art. 17 CB en la relación entre el cargador y el porteador, dicha cláusula puede ser invocada frente al tercero tenedor del conocimiento, desde el momento en que, con arreglo al Derecho nacional aplicable, el tenedor del conocimiento se subroga en los derechos y obligaciones del cargador (STJCE Tilly Russ, ap. 24 y Castelletti, ap. 24). 'De este modo, el tercero tenedor se convierte en titular, a la vez, de todos los derechos y de todas las obligaciones que figuran en el conocimiento, incluidas las relativas a la prórroga de competencia'.

En definitiva, ' una cláusula atributiva de competencia acordada entre un porteador y un cargador e incluida en un conocimiento de embarque produce efectos frente al tercero tenedor del conocimiento siempre y cuando al adquirirlo, éste haya sucedido al cargador en sus derechos y obligaciones en virtud del Derecho nacional aplicable. De lo contrario, es preciso verificar que ha dado su consentimiento a dicha cláusula respecto de las exigencias del artículo 17, párrafo primero, de dicho Convenio, en su versión modificada (respuesta a la tercera de las cuestiones planteadas).' 13. En la resolución cuyas consideraciones reiteramos incurrimos en un error material, que pasamos a rectificar, al atribuir a la propia Sentencia del TJUE de 9 de noviembre de 2000 lo que, en realidad, correspondía a las conclusiones del Abogado General. Nos referimos a la respuesta a la cuarta pregunta objeto de la cuestión prejudicial, relativa a cuál es el Derecho nacional aplicable para definir los derechos y obligaciones del tercero tenedor de un conocimiento de embarque. El Tribunal deja sin respuesta la pregunta con el argumento siguiente: 'La cuestión de cuál es el Derecho nacional aplicable a la definición de los derechos y obligaciones del tercero tenedor de un conocimiento de embarque es ajena a la interpretación del Convenio y es competencia del órgano jurisdiccional nacional, al que incumbe aplicar las normas de su Derecho internacional privado (el subrayado es nuestro) .

Asimismo, la cuestión de si se ha de colmar una posible laguna del Derecho nacional aplicable, además de ser hipotética, es ajena a la interpretación del Convenio.' 14. Las consideraciones del TJUE van en la línea de las conclusiones del Abogado General, que atribuye al juez nacional la competencia para decidir con arreglo a qué Derecho nacional debe apreciarse si el tercero tenedor del conocimiento de embarque ha sucedido al cargador y qué Derecho debe aplicarse si en el Derecho nacional no se regula si el tercero tenedor sucede al cargador o no. Por ello mantenemos las conclusiones a las que llegamos a partir de nuestro auto de 21 de diciembre de 2016.

15. Como hemos adelantado, esta Sección (autos de 18 de marzo de 2009 o 11 de marzo de 2010) ha admitido la validez intrínseca de las cláusula de prórroga de jurisdicción insertas en los conocimientos de embarque, de acuerdo con el artículo 23 del Reglamento CE 44/2001 (hoy, artículo 25 del Reglamento 1215/2012) y su oponibilidad al destinatario o a terceros adquirentes del conocimiento de embarque, por ser una cláusula conforme con los usos que en el comercio internacional son ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en el sector de transporte marítimo.

16. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de septiembre de 2005 (ECLI ES:TS 2005/5650), doctrina posteriormente reiterada en las de 8 de febrero de 2007 y 28 de mayo de 2008, que dice al respecto lo siguiente: ' El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial autoriza la prórroga de jurisdicción a favor de los Tribunales españoles y como dice la sentencia de 13 de octubre de 1993 sería absurdo y perturbador para el tráfico jurídico externo que no la admitiese en cuanto a órganos judiciales extranjeros, por lo que la sumisión jurisdiccional que aquí se trata es válida de acuerdo con el artículo citado 17 del Convenio de Bruselas y vincula a la Aseguradora recurrente.

La sumisión jurisdiccional a Tribunales extranjeros se basó en la cláusula incluida por el escrito en el conocimiento de embarque , en la que expresamente se hace constar que cualquier diferencia o contienda que se suscite será resuelta de acuerdo con la ley holandesa y ante el Tribunal de Justicia (Arrodissementrechtbank) de Amsterdam (lugar de domicilio de la empresa fletadora), a cuya jurisdicción exclusiva se someten transportistas y comerciantes, término éste último que, conforme a la definición que contiene el conocimiento de embarque , comprende al fletador, al receptor, consignatario, al tenedor y al propietario de la carga, los que serían conjunta y solidariamente responsables, refiriendo el término empleado de transportista a la compañía o línea en nombre de la cual se firmó el conocimiento de embarque cuya existencia no se discute.

(...) El artículo 17 del Convenio de Bruselas autoriza esta interpretación desde el momento en que prevé se tenga en cuenta la presunción de consentimiento a la cláusula atributiva de competencia, ya que entra el supuesto que contempla el precepto cuando atiende a la fórmula que aparece en el Conocimiento de embarque se acomoda a los casos del comercio internacional que las partes conocen o debieran conocer, por ser en dicho comercio ampliamente sabidas y regularmente observadas por los interesados, sentando al respecto la sentencia recurrida su habitual uso y aceptación en el ámbito del comercio marítimo.

Las sentencias que se citan en el motivo del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de fechas 19 de junio de 1984 y 14 de diciembre de 1976 , son anteriores a la modificación del artículo 17 del Convenio y es la sentencia de 16 de marzo de 1999 la que ha llevado a cabo interpretación actualizada en cuanto declara: '1) Se presume que las partes contratantes han dado su consentimiento a la cláusula atributiva de competencia cuando el comportamiento de las mismas corresponda a un uso que rige en el ámbito del comercio internacional en el que operan y que conocen o debieran conocer. 2) La existencia de un uso, que debe comprobarse en el sector comercial en el que las partes contratantes ejercen su actividad, queda acreditada cuando los operadores de dicho sector siguen un comportamiento determinado de modo general y regular al celebrar cierta clase de contratos. No es necesario que dicho comportamiento esté acreditado en determinados países ni, en particular en todos los Estados contratantes. No cabe exigir sistemáticamente una forma de publicidad específica. La impugnación ante los Tribunales de un comportamiento que constituye un uso no basta para hacer que pierda su condición de uso. 3) Las exigencias concretas que engloba el concepto de 'forma conforme a los usos' deben valorarse exclusivamente a la luz de los usos comerciales del sector del comercio internacional de que se trate, sin tener en cuenta las exigencias particulares que pudieran establecer las disposiciones nacionales 4) El conocimiento del uso debe apreciarse en relación con las partes originarias del convenio atributivo de competencia, sin que la nacionalidad de las mismas tenga repercusión alguna a este respecto. La existencia de dicho conocimiento quedará acreditada, con independencia de toda forma de publicidad específica, cuando en el sector comercial en el que operan las partes se siga de modo general y regular un determinado comportamiento al celebrar cierta clase de contratos, de modo que pueda considerase como una práctica consolidada'.

17. El marco legal aplicable ha cambiado con la entrada en vigor de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, que introducen modificaciones que afectan de manera expresa a las cláusulas de sumisión insertas en conocimientos de embarque o en otros contratos de utilización del buque. Son dos los preceptos relevantes, a estos efectos, los artículos 468 y 251, que dicen lo siguiente: Artículo 468. Cláusulas de jurisdicción y arbitraje.

Sin perjuicio de lo previsto en los convenios internacionales vigentes en España y en las normas de la Unión Europea, serán nulas y se tendrán por no puestas las cláusulas de sumisión a una jurisdicción extranjera o arbitraje en el extranjero, contenidas en los contratos de utilización del buque o en los contratos auxiliares de la navegación, cuando no hayan sido negociadas individual y separadamente.

En particular, la inserción de una cláusula de jurisdicción o arbitraje en el condicionado impreso de cualquiera de los contratos a los que se refiere el párrafo anterior no evidenciará, por sí sola, el cumplimiento de los requisitos exigidos en el mismo.

Artículo 251. Eficacia traslativa.

La transmisión del conocimiento de embarque producirá los mismos efectos que la entrega de las mercancías representadas, sin perjuicio de las acciones penales y civiles que correspondan a quien hubiese sido desposeído ilegítimamente de aquellas. El adquirente del conocimiento de embarque adquirirá todos los derechos y acciones del transmitente sobre las mercancías, excepción hecha de los acuerdos en materia de jurisdicción y arbitraje, que requerirán el consentimiento del adquirente en los términos señalados en el capítulo I del título IX.

18. Según la Exposición de Motivos de la Ley (apartado XI), la Reforma se justifica por los siguientes motivos: El capítulo I contiene las llamadas especialidades de jurisdicción y competencia, que partiendo de la aplicación preferente en esta materia de las normas contenidas en los convenios internacionales y en las normas de la Unión Europea, trata de evitar los abusos detectados declarando la nulidad de las cláusulas de sumisión a una jurisdicción extranjera o arbitraje en el extranjero, contenidas en los contratos de utilización del buque o en los contratos auxiliares de la navegación, cuando no hayan sido negociadas individual y separadamente.

19. Pues bien, teniendo en cuenta las especialidades introducidas por la LNM en materia de jurisdicción y competencia, expresadas en los preceptos trascritos, estimamos que con el nuevo marco legal hemos de distinguir según que la relación procesal se establezca (i) entre el cargador y porteador o (ii) entre el destinatario o sucesivos tenedores del conocimiento de embarque y el porteador. En el primer caso, esto es, cuando quien acciona es el cargador, haya firmado o no el conocimiento de embarque, la primacía de la normativa europea y, en concreto, del artículo 25 del Reglamente CE 1215/2012, no puede ponerse en cuestión.

Esto es, el artículo 468 de la LNM no modifica la situación anterior y la doctrina jurisprudencial existente sobre la validez de las cláusulas de sumisión expresa insertas en conocimientos de embarque. En efecto, dicho precepto, aunque declara la nulidad de las cláusulas de sumisión a una jurisdicción extranjera que no hayan sido negociadas individual y separadamente, tal declaración de nulidad lo es ' sin perjuicio de lo previsto en los convenios internacionales vigentes en España y en las normas de la Unión Europea'. El artículo 25 del Reglamente CE 1215/2012 no queda desplazado por la Ley española. Tampoco lo complementa o introduce requisitos de forma adicionales. Dicho precepto establece cómo debe celebrarse el acuerdo atributivo de competencia y fija la Ley conforme a la cuál debe examinarse la validez del acuerdo (la del Estado Miembro a cuyos tribunales se hayan sometido las partes). Sólo si la cláusula de sumisión lo es a favor de los tribunales españoles puede enjuiciarse su validez con arreglo al artículo 468 de la LNV.

20. Por el contrario, sí estimamos que la nueva LNM modifica el régimen de oponibilidad de las cláusulas de sumisión a los terceros que no son parte en el contrato (el destinatario que recibe el conocimiento de embarque del cargador y los sucesivos tenedores). En efecto, se trata de una situación que el artículo 25 del Reglamento no contempla expresamente; dicho precepto regula la eficacia de los acuerdos atributivos de competencia entre las partes que los suscriben (cargador y transportista). De ahí que el TJUE, en la Sentencia de 9 de noviembre de 2000 (asunto Corek Maritime), al dar su respuesta a las cuestiones prejudiciales que se le plantearon sobre el artículo 17 del Convenio de Bruselas (antecesor del artículo 25 del Reglamento) distinga entre la eficacia de la cláusula de sumisión inter partes (apartados primero y segundo) y respecto del tercero tenedor. En concreto, en relación con los sujetos distintos del porteador y cargador, la Sentencia del TJUE señala lo siguiente (apartado tercero, que por su relevancia reproducimos de nuevo): 'Una cláusula atributiva de competencia acordada entre un porteador y un cargador e incluida en un conocimiento de embarque produce efectos frente al tercero tenedor del conocimiento siempre y cuando al adquirirlo, éste haya sucedido al cargador en sus derechos y obligaciones en virtud del Derecho nacional aplicable. De lo contrario, es preciso verificar que ha dado su consentimiento a dicha cláusula respecto de las exigencias del artículo 17, párrafo primero, de dicho Convenio, en su versión modificada.' 21. En definitiva, de acuerdo con la Sentencia del TJUE de 9 de noviembre de 2000 (asunto Corek Maritime ), frente al tercero tenedor la cláusula de sumisión sólo es oponible si este ha sucedido al cargador en sus derechos y obligaciones en ' virtud del Derecho Nacional aplicable', correspondiendo al órgano jurisdiccional nacional, de acuerdo con sus normas de Derecho Internacional privado, decidir qué Legislación es aplicable, tal y como precisa el apartado 30 de la sentencia. El juez nacional, lógicamente, no es aquel al que se someten las partes (en este caso, el Tribunal de Londres), sino aquel que conoce de la demanda, pues en otro caso se estarían anticipando los efectos de la cláusula de sumisión. Y el Derecho Nacional, en el caso de España, vendría representado por el artículo 251 de la LNM, que regula la eficacia traslativa del conocimiento de embarque, precepto que exige el consentimiento del adquirente para resultar vinculado por la cláusula de sumisión expresa.

22. Entendemos, además, que la eficacia de la cláusula de sumisión expresa no alcanza, en principio, al destinatario de la mercancía, aunque figure como tal en el conocimiento de embarque (en su modalidad de conocimiento de embarque nominativo). En efecto, cuando el artículo 25 del Reglamento 1215/2012 alude a las partes de la relación jurídica que acuerdan atribuir la competencia a los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro, se está refiriendo, en el caso de transportes en régimen de conocimiento de embarque, al cargador y al porteador, tal y como señala la Sentencia del TJUE de 9 de noviembre de 2000. La voluntariedad es la esencia de las cláusulas de sumisión. El destinatario, aunque no sea 'tercero cautelar', pues formalmente puede haber sido incluido por el emisor del título, es ajeno a la relación inicial de transporte y, lo que es más relevante a estos efectos, no presta su consentimiento a la cláusula de sumisión cuando se emite y se pone en circulación el título. Por tanto, el destinatario no queda vinculado por la cláusula de sumisión expresa inserta en un conocimiento de embarque salvo que la acepte con su firma o se subrogue en los derechos del cargador de conformidad con la Legislación aplicable, a decidir por el órgano jurisdiccional nacional.



TERCERO.- Aplicación de la doctrina expuesta al presente caso.

23. En este caso, la demanda la interpone el destinatario (LA HORMIGA NARANJA) y la dirige con la porteadora (MSC), sociedad con domicilio en Suiza, que opera habitualmente en España. MSC opone la cláusula de sumisión a los Tribunales de Londres y, subsidiariamente, considera que la competencia debe atribuirse a los tribunales suizos, por ser donde radica el domicilio de la demandada. MSC alega que LA HORMIGA NARANJA aceptó la cláusula de sumisión expresa al emitirse el conocimiento, toda vez que el propio título expresa que el cargador (CHACO EXPORT) actúa en representación de la destinataria ( on behalf of). Sin embargo, esa declaración, contenida en un documento redactado y emitido por la naviera demandada, no podemos tenerla en cuenta, pues no existe documento alguno que acredite que LA HORMIGA NARANJA (compradora), que adquirió una partida de carbón de CHACO EXPORT (vendedor), otorgara su representación a esta.

24. Como hemos expuesto, la cláusula de sumisión expresa a los tribunales de Londres sólo sería oponible a la demandante, en su condición de destinataria, si se subrogó en los derechos del cargador de acuerdo con el Derecho Nacional aplicable. Para determinar la legislación aplicable hemos de acudir a las normas de Derecho Internacional Privado contenidas en los artículos 8 a 12 del Código Civil, que contienen una reglamentación parcial, dado que no contempla todas las situaciones. Además, en buena medida sus disposiciones han quedado desplazadas, primero por el Convenio de Roma sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales de 19 de junio de 1980 y actualmente por el Reglamento CE 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008. Este, sin embargo, excluye de su ámbito de aplicación las obligaciones que deriven de letras de cambio, pagarés y otros instrumentos negociables, como los conocimientos de embarque (artículo 2, apartado d) y párrafo 9 del Preámbulo).

25. El artículo 10.3º del Código Civil establece que 'laemisión de los títulos-valores se atendrá a la ley del lugar en que se produzca'. La norma se refiere únicamente a la ' emisión', esto es, abarca los requisitos relativos al consentimiento y a la validez del título. Queda excluido, por el contrario, el régimen jurídico de la transmisión.

En este caso no se analiza la validez inter partes de la cláusula de sumisión expresa, sino su oponibilidad a un tercero. Además, el conocimiento se emitió en Paraguay, fuero que ambas partes rechazan. Por ello entendemos que el supuesto enjuiciado tiene mayor encaje en el artículo 10.1º del Código Civil, por el que la 'propiedad y posesión de los bienes muebles' se rige por la Ley del ' lugar donde se hallen', que cabe identificar con el lugar de la entrega. Además, el lugar de entrega es el punto de conexión preferente en los conflictos de normas jurídicas sobre contratos de transporte en el Reglamento CE 593/2008 ( artículo 5) y en el Convenio de Roma de 1980 (artículo 4).

26. Por tanto, el Derecho Nacional conforme al cual debe valorarse si el destinatario se subrogó en los derechos del cargador, aceptando la cláusula de sumisión expresa pactada con el porteador, es la Ley Española y, en concreto, el artículo 251 de la LNM, por el que ' el adquirente del conocimiento de embarque adquirirá todos los derechos y acciones del transmitente sobre las mercancías, excepción hecha de los acuerdos en materia de jurisdicción y arbitraje, que requerirán el consentimiento del adquirente en los términos señalados en el capítulo I del título IX'. Esto es, el adquirente del conocimiento de embarque sólo quedará vinculado por la cláusula de sumisión ' si ha sido negociadaindividual y separadamente' (artículo 468 de la LNM). En este caso, no ha existido una negociación específica y separada de la cláusula de sumisión. LA HORMIGA NARANJA ni aceptó someterse a los Tribunales de Londres cuando se puso en circulación el conocimiento de embarque ni lo hizo en un momento posterior en el marco de una negociación individualizada de la cláusula. El documento cuatro aportado por la demandada no cumple los requisitos exigidos por la LNM. Al margen de estar fechado el 28 de julio de 2017, con un periodo de validez hasta el 31 de diciembre de 2017 (luego ampliado hasta el 31 de diciembre de 2019), esto es, con posterioridad a que se emitiera el conocimiento, en el documento la actora autoriza a un agente, DATISA S.L., para la entrega de ' la mercancía amparada en conocimientos de embarque originales/sea waybills'. Es una autorización genérica, para cualquier expedición y no específica para el conocimiento de embarque objeto de la presente reclamación. Además, aunque la actora manifiesta conocer y aceptar todas las condiciones de MSC, disponibles en la web de la naviera, incluida la de sumisión expresa y legislación aplicable, esa aceptación es igualmente indiscriminada y no el resultado de una negociación individual de la cláusula.

Por todo ello, con estimación del recurso, procede dejar sin efecto la resolución apelada, ordenando que el procedimiento continúe adelante.



SEXTO.-Costas procesales.

27. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede imponer las costas de esta instancia.

28. En cuanto a las costas de primera instancia, coincidimos con la resolución apelada en que la cuestión suscita serias dudas de derecho, por lo que no procede su imposición a quien ha promovido el incidente ( artículo 394 de la LEC).

En atención a lo expuesto

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de LA HORMIGA NARANJA EXPORTADORA S.L. contra el auto de 5 de junio de 2019, que revocamos, dejándolo sin efecto. En su lugar, desestimamos la declinatoria de jurisdicción promovida por MEDITERRANEAN SHIPPING COMPANY S.A. y declaramos que el Juzgado de lo Mercantil 9 tiene jurisdicción para conocer de la demanda interpuesta por la demandante contra dicha sociedad.

Sin imposición de las costas en ninguna de las dos instancias. Devuélvase el depósito constituido para la interposición del recurso.

Contra el presente auto no cabe interponer recurso alguno. En su caso los plazos para posibles aclaraciones/ complementos computarán desde la notificación o desde el alzamiento de la medida de suspensión de plazos procesales caso de que la notificación se practique antes.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, a los efectos pertinentes.

Así lo pronuncian mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados componentes del tribunal, de lo que doy fe.