Auto Civil Nº 63/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 163/2006 de 06 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00063/2006

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 163/06

Asunto: Ejecución Título Judicial

Número: 115/02

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín

Ilmos. Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

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AUTO NUM. 63

En la ciudad de Pontevedra, a seis de abril del año dos mil seis.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 163/06, dimanante de los autos de ejecución de títulos judiciales incoados con el núm. 115/02 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Lalín, a instancia de Dña. Ana María , contra D. José y Dña. Estefanía , siendo apelante la ejecutante, no personada en esta alzada, y apelados los ejecutados, no personados en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 2 de octubre de 2003 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, en los autos de ejecución de títulos judiciales que, con el núm. 115/02, se seguían a instancia de Dña. Ana María , contra D. José y Dña. Estefanía , auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Que desestimo el recurso de reposición interpuesto contra la providencia de 6 de febrero de 2003, resolución que confirmo en todos sus extremos."

SEGUNDO.- Notificada a las partes, por la representación de la ejecutante Dña. Ana María se anunció la preparación de recurso de apelación, que fue rechazada por auto de 6 de noviembre de 2003 ; auto que se ratificó por resolución de 28 de noviembre siguiente, que desestimó el recurso de reposición previo a la queja interpuesto por la parte ejecutante.

TERCERO.- Mediante auto dictado el 3 de febrero de 2004, la Sec. 1ª de la Audiencia Provincial estimó el recurso de queja presentado por la ejecutante y ordenó la admisión del recurso de apelación interpuesto contra el auto de 2 de octubre de 2003 , lo que se llevó a efecto por providencia de 30 de marzo de 2004, formalizándose el recurso de apelación en virtud de escrito presentado el 29 de abril de 2004 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dictara resolución por la que, estimando el recurso, se ordenara seguir la ejecución con la práctica de las diligencias solicitadas por la parte ejecutante en su escrito de 1 de septiembre de 2003.

CUARTO.- Dado traslado del recurso de apelación a la parte ejecutada, únicamente compareció Dña. Estefanía , que interesó la designación de profesionales del turno de oficio, ante lo cual se acordó la suspensión del procedimiento para dar la posibilidad a la ejecutada de interesar el beneficio de justicia gratuita. Transcurrido el plazo concedido sin que la ejecutada hubiese hecho uso de la oportunidad conferida, por providencia de 1 de diciembre de 2005 se decretó el alzamiento del procedimiento, concediendo a la ejecutada el plazo que restaba para oponerse al recurso.

QUINTO.- La ejecutada dejó precluir el trámite sin formalizar oposición a la ejecución, por lo que por proveído de 10 de febrero de 2006 se acordó elevar las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección Primera y formándose el oportuno rollo de apelación, en el que se designó ponente al Magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer.

SEXTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan en su integridad los razonamientos expuestos en la resolución objeto de recurso.

PRIMERO.- Son antecedentes históricos de interés para la resolución del recurso los siguientes:

a) En fecha 29 de mayo de 2001 se formuló por Dña. Ana María demanda de juicio verbal en la que interesaba que se dictara sentencia por la que se declarase:

1º Que la casa y eira propiedad de la demandante y descrita en el hecho primero de la demanda no debe servidumbre de desagüe de clase alguna a favor de la casa y finca de los demandados descrita en el hecho primero de la demanda.

2º Que en obligada consecuencia se condene a los demandados a cerrar o taponar los caneiros o huecos aperturados a la altura de las paredes divisorias de la cuadra y eira de demandante y demandados, dejando dichas paredes en la misma situación y estado en que se encontraban con anterioridad a la apertura de los mismos.

b) Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, se siguieron los autos de juicio verbal núm. 121/01 , en los que con fecha 28 de enero de 2002 se pronunció sentencia cuyo fundamento de derecho primero decía:

"A tenor del relato de hechos del escrito de demanda, la demandante es propietaria en el lugar de Lobozán de una casa de labor con eira aneja. La misma linda por su viento oeste con otra casa y eira propiedad de los demandados, la cual se encuentra en plano superior existiendo como linea divisoria entre ambas una pared medianera. Al fondo de las casas donde están las eiras existe un muro que las separa.

"En pasadas fechas los demandados han procedido a aperturar dos huecos caneiros, uno de ellos en el muro que separa la planta baja de las viviendas destinadas a cuadras y otro a la altura del muro que separa las eiras de ambas casas y los mismos no tienen otro objeto que evacuar las aguas residuales y de otro tipo procedentes de las cuadras y eiras de los demandados, pretendiendo con ello establecer una servidumbre de desagüe de aguas residuales.

"Por la demandada en acto de juicio se manifiesta oposición a lo interesado en el escrito de demanda, negando la misma y alegando que los huecos no se han abierto sino que ya existen.

"Vistos los hechos expuestos, a través de la demanda rectora se ejercita una acción negatoria de servidumbre de desagüe..."

c) En el mismo fundamento jurídico de la sentencia, tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre la materia, se continuaba:

"En el caso que nos ocupa el hecho de la perturbación o servidumbre, limitación del dominio que se pretende ha sido reconocido por la parte demandada quien afirma ser cierto que sale el agua de su finca, en concreto agua de los animales y de la cuadras, por los huecos que la demanda refiere y discurren fuera de su propiedad hacia la de la actora.

"La misma afirmación podemos hacer en cuanto a la titularidad de las fincas tanto de la parte actora como de la demandada, hecho no discutido y reconocido por ambas...

"Sentados estos dos principios básicos, corresponde ahora a la demandada la prueba de la limitación del dominio o servidumbre que pretende, pues la propiedad, salvo prueba en contrario se presume libre de toda carga...

"En el acto del juicio la demandada no ha acreditado su derecho de servidumbre limitándose a negar los hechos de la demanda, sin probar su derecho, por lo que aquélla ha de ser estimada en su pedimento.

"Antes no obstante debemos hacer referencia a otro extremo. Así la demandada, en su contestación manifiesta que uno de los huecos siempre estuvo abierto. Parece, con esta afirmación, pretender la adquisición del derecho por prescripción.

"En este caso habría de acreditarse la fecha de constitución, en este caso de apertura real de los huecos. Extremos, estos expuestos, que no prueba la demanda, pues no señala fecha de constitución o apertura de los huecos, ni tan siquiera de forma aproximada a los efectos de verificar el cómputo y transcurso del plazo legal de prescripción...

"A tenor de lo expuesto y no acreditada la realidad de la servidumbre es procedente la estimación de la demanda interpuesta."

d) Al amparo del mencionado razonamiento, la parte dispositiva de la sentencia señaló:

"Que estimando la demanda interpuesta por la (sic) procurador Sr. Nistal Riadigos, en nombre y representación de Dña. Ana María contra Dña. Estefanía y D. José , debo declarar y declaro que la casa y eira, propiedad de la demandante y descrita en el hecho primero de la demanda no debe servidumbre de desagüe de clase alguna a favor de la casa y finca de los demandados descrita en el hecho segundo de la demanda, y en consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados a cerrar o taponar los caneiros o huecos aperturados a la altura de las paredes divisorias de la cuadra y eira de demandante y demandados, dejando dichas paredes en la misma situación y estado en que se encontraban con anterioridad a la apertura de los mismos."

e) Firme dicha sentencia, en fecha 17 de abril de 2002 se presentó por la parte ejecutante solicitud de ejecución, con el argumento de que en el fallo se contenían dos pronunciamientos: el primero relativo a que la casa y eira de la actora no debía servidumbre de desagüe de casa alguna a favor de la casa y finca de los demandados, y el segundo, alusivo al cierre o taponamiento de los huecos aperturados a la altura de las paredes divisorias de la cuadra y eiras de demandante y demandados; argumento al amparo del cual interesó que se despachara ejecución respecto de ambos pronunciamientos, es decir, que se requiriera a los demandados para que en el plazo de 25 días procedan a "realizar las obras necesarias para recoger las aguas pluviales, fecales y de todo tipo procedentes de la casa y finca de los demandados descrita en el hecho segundo de la demanda, de forma tal que no viertan ni alcancen la casa y eira de la actora descrita en el hecho primero de la demanda, y condenando igualmente a los demandados a cerrar o taponar los caneiros o huecos aperturados a la altura de las paredes divisorias de la cuadra y eira de demandante y demandados, dejando dichas paredes en la misma situación y estado en que se encontraban con anterioridad a la apertura de los mismos, y todo ello con expresa imposición de costas."

f) Por auto de 25 de abril de 2002 se despachó ejecución en los términos solicitados, dejando los ejecutados transcurrir el plazo conferido sin realizar las obras, por lo que la parte ejecutante instó, de conformidad con el art. 706 LEC, la ejecución de las obra por un tercero a costa de los ejecutados, solicitando a tales efectos que se procediese a la tasación por un perito tasador de:

- las obras necesarias a realizar en las cuadras y eira de los demandados, a fin de que las aguas fecales, pluviales o subterráneas procedentes de dicha casa y eira no alcancen ni lleguen a las paredes que dividen las eiras y casas de demandante y demandados (obras de conducción, etc.).

- las obras necesarias que han de ejecutarse a la altura de los dos caneiros o huecos aperturados en las paredes divisorias del establo y eira, a fin de que se impida cualquier tipo de filtración de la casa y eira de los demandados hacia la casa y eira de la demandante.

g) En fecha 30 de enero de 2003, el perito designado D. Alexander presentó el dictamen solicitado informando que, respecto del primer pedimento, debería procederse a la construcción de una arqueta en la zona central de la eira de los demandados, de la cual saldrá una canalización que conectará con las arquetas existentes en el interior de la cuadra de los demandados y, desde la última evacuará a la red de alcantarillado de la zona, así como a la ejecución de un solado a base de relleno de la zona del patio de los demandados, con encachado de piedra, capa de comprensión de hormigón, y pendientes adecuadas para recoger las aguas, con un coste total de 6.320 ? más IVA; y, respecto del segundo pronunciamiento, se tendría que construir un muro de contención de hormigón armado con las características técnicas que se indican y un coste de 10.092 ? más IVA.

h) Del referido dictamen se dio traslado a los demandados, que no formularon alegaciones, ante lo cual por providencia de 2 de septiembre de 2003 se acordó requerir al perito Sr. Alexander para que, en relación con el informe emitido, concretara el valor de las obras necesarias para dar cumplimiento al fallo de la sentencia cuya ejecución se insta.

Contra esta última resolución se interpone por la parte ejecutante, primero recurso de reposición y después, contra el auto desestimatorio, recurso de apelación, que articula sobre un único motivo: la demanda contiene dos peticiones, ambas acogidas en la sentencia, de forma que, para dar efectivo cumplimiento a la primera en el sentido de que la propiedad de la demandante está exenta de recibir aguas procedentes de la propiedad de los demandados, es necesario que por parte de estos últimos se realicen las obras necesarias para evitar cualquier tipo de filtraciones que de su propiedad puedan llegar a la propiedad de los demandados, mientras que, para dar efectivo cumplimiento a la segunda petición, es preciso que los demandados procedan a su vez a taponar los huecos o caneiros aperturados a la altura de las paredes divisorias de la cuadra y eira de demandante y demandados, dejando dichas paredes en la misma situación y estado en que se encontraban con anterioridad a la apertura de los mismos. En consonancia con lo expuesto, el perito valoró las obras necesarias para evitar las filtraciones que de la casa y finca de la demandada se producían hacia la casa y finca de la demandante -punto 1º del fallo-, así como de las obras necesarias para taponar los huecos -punto 2º del fallo-, por lo que no procede que el perito vuelva a formular nueva valoración.

SEGUNDO.- A la luz de los antecedentes expuestos, el recurso no puede prosperar.

La demandante ejercitó una acción meramente declarativa (negatoria de servidumbre), alegando una perturbación en su derecho de propiedad que concretó de forma clara en "la apertura de dos huecos o caneiros en las paredes divisorias de ambas heredades" y a través de los cuales se filtrarían las aguas fecales, pluviales y de todo tipo desde la finca de los demandados, a la finca de la demandante, sita en plano inferior.

Y esa es la acción que se estimó por el Juzgado a quo, condenando a los demandados a cesar en la perturbación denunciada y a reponer la pared a su estado original, cerrando o taponando los huecos abiertos en ella.

Nada se dice en la sentencia, que es la que establece la naturaleza y los términos cualitativos y cuantitativos de la ejecución, sobre la existencia de otros actos de perturbación o afectación incompatibles con el dominio de la actora y a los que proceda poner coto, por la obvia razón de que ninguna alusión se contiene en la demanda sobre tales actos, lo que impidió a los demandados primero y al Juzgado a quo después analizar su hipotética realidad y su conformidad o no con el derecho de propiedad y el derecho real de servidumbre que se negaba en la demanda, y, en última instancia, acordar en la sentencia cualquier pronunciamiento sobre el particular.

En otras palabras, la declaración judicial de que no existe servidumbre de desagüe favor del predio de los demandados y sobre el de la demandada se produce a raíz de una actuación que estaría legitimada si existiera la servidumbre, pero ello no autoriza a la demandante a atacar o pretender, en trámite de ejecución de sentencia, cualesquiera otras actuaciones o situaciones físicas que, aun cuando pudiera pensarse que contravienen en abstracto aquella declaración judicial, no han sido objeto de procedimiento declarativo contradictorio alguno en el que recaiga un pronunciamiento que declare su inadecuación con la declaración de inexistencia de la servidumbre de desagüe, es decir, la obtención de una sentencia favorable en materia de negatoria de servidumbre de desagüe no permite al actor la revisión de cualquier actuación que pudiera presumir contraria a esa negación, sino tan sólo las que hubiesen sido expresamente abordadas y decididas en sentencia firme como contrarias al derecho de propiedad que se protege mediante la acción negatoria de servidumbre.

Para cualquier otra situación, la parte actora habrá de acudir a los Tribunales, donde, con invocación del pronunciamiento estimatorio de la acción negatoria de servidumbre de desagüe, podrá cuestionar los actos que considere contrarios a dicha declaración, y ante el cual, mediante la práctica de la prueba correspondiente, se abordará y resolverá la adecuación o no de tales actos con la decisión estimatoria de la acción negatoria.

En consecuencia, la pretensión deducida en la solicitud de ejecución en lo concerniente a las obras necesarias a realizar en las cuadras y eira de los demandados, a fin de que las aguas fecales, pluviales o subterráneas procedentes de dicha casa y eira no alcancen ni lleguen a las paredes que dividen las eiras y casas de demandante y demandados (obras de conducción, etc.), y las obras necesarias que han de ejecutarse a la altura de los dos caneiros o huecos aperturados en las paredes divisorias del establo y eira, a fin de que se impida cualquier tipo de filtración de la casa y eira de los demandados hacia la casa y eira de la demandante, hubiera debido rechazarse por vulnerar lo dispuesto en los arts. 549.1.2º LEC , en relación con los arts. 118 CE y 18 LOPJ, al no adecuarse a la naturaleza y contenido del título, que únicamente condenaba a los demandados a cerrar o taponar los huecos o "caneiros" abiertos en la pared divisoria.

Al no hacerse así y despacharse ejecución por el todo que se interesa, la vía procesalmente correcta para reconducir la ejecución a sus justos términos pasaría por la nulidad de actuaciones (art. 238.3 LOPJ ), al haberse extralimitado la ejecución de los límites establecidos en el título ejecutivo. No obstante, dado que, de un lado, tal pronunciamiento podría entrañar una "reformatio in peius" en la medida en que no se interesa por la parte, y, de otro lado, la providencia que se recurre supone una solución menos traumática, al revalidar los actos ya realizados de requerimiento, designación e intervención de un perito, pero adecuando la ejecución al pronunciamiento contenido en la sentencia, con lo que garantiza el respeto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de ejecución de las sentencias, procede confirmarla.

TERCERO.- La desestimación del recurso interpuesto por la parte ejecutante conlleva que se impongan a la recurrente las costas causadas en esta alzada (art. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Ana María , no personada en esta alzada, contra el auto dictado el 2 de octubre de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín , debemos confirmar y confirmamos en su integridad dicha resolución.

Y todo ello con expresa imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe.