Auto CIVIL Nº 63/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 527/2016 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00063/2017
N10300
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
-
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
ER
N.I.G. 15030 42 1 2013 0015366
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000527 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000067 /2015
Recurrente: Casilda
Procurador: SONIA RODRIGUEZ ARROYO
Abogado: JULIO ISASI CASTRO
Recurrido: Eladio
Procurador: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
Abogado: ANA BELEN VIEIRO RODRIGUEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo:527/2016
Proc. Origen: EFM 67/2016
Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 DE A CORUÑA
A U T O núm. 63/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
67/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, a los que ha correspondido el Rollo
527/2016, en los que aparece como parte APELANTE : DOÑA Casilda representada por el procurador Sra.
RODRIGUEZ ARROYO, y como APELADO : DON Eladio representado por el procurador Sr. CASTRO
BUGALLO, sobre 'suspensión procedimiento ejecución forzosa por prejudicialidad penal', y siendo Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de A Coruña, se dictó Auto en fecha 9 de junio de 2016 cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Don Balbino Ferreiros Pérez, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , Acuerda la suspensión del presente procedimiento hasta que no recaiga resolución que ponga fin al procedimiento penal iniciado por la parte (DPA 2.453/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de A Coruña).'

SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Casilda , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I .- El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, de fecha 9 de junio de 2016 , acordó en su parte dispositiva la suspensión del procedimiento hasta que no recaiga resolución que ponga fin al procedimiento penal iniciado por la parte (DPA 2453/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de A Coruña) En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'UNICO.- Es preciso recordar que es reiterada la jurisprudencia (véase, por todas, la STS 25 de julio de 2003 ) que señala que la litispendencia es un mecanismo procesal para evitar la simultánea tramitación de dos procesos, entre los que existe una determinada interdependencia (identidad, o conexión cualificada de prejudicialidad), mediante la exclusión del segundo en el tiempo. Su utilización como defensa por la parte responde al legítimo derecho del demandado a no verse sometido dos veces a un proceso en los mismos términos (de eadem re ne bis sit actio), pero, además de dicho fundamento privado, existe un fundamento público, que legitima su apreciación de oficio, consistente en el principio de univocidad procesal, que exige evitar dos o más resoluciones firmes contradictorias- incompatibles -, a lo que cabe añadir, por un lado, la oportunidad de evitar fraudes (en relación con defectos u omisiones procesales, y deficiencias probatorias), y, por otro, la conveniencia social de no producir un inútil derroche de energías sociales como consecuencia de la doble actividad procesal, lo cual robustece el instituto con una importante razón de economía procesal. La litispendencia opera no solo en el supuesto de identidad de pleitos, conformada por la triple identidad subjetiva, objetiva y causal, sino también, aún cuando la identidad no sea total, si se produce una interdependencia entre los dos procesos en trámite que pueda generar resoluciones contradictorias, que es la finalidad básica de la figura examinada. Y en este sentido se autoriza a ampliar el instituto a aquellos supuestos en los que un procedimiento vincula y determina la decisión de otro ( SSTS 22 de junio de 1998 y 16 de enero de 1997 ); es aplicable en los casos en los que el juicio precedente prejuzga e interfiere en el posterior, de similar naturaleza, presentándose como interdependientes los respectivos suplicados en cada uno de los pleitos ante la posibilidad de dos fallos que no pueden concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes ( SSTS 28 de febrero de 2002 y 17 de febrero de 2000 ).

Así las cosas en el presente proceso de ejecución se está reclamando del Sr. Eladio el impago de las obligaciones pecuniarias de abonar la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de fecha 2 de junio de 2014 dictada por este Juzgador en el seno del procedimiento de medidas paternofiliales nº 1078/2013 y correspondientes a los meses de julio 2014 a mayo 2015, siendo ese mismo el objeto del procedimiento penal seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de A Coruña con el número de DAP 2453/2015 , por lo que ha de concluirse que ambos procesos tienen el mismo objeto, cual es el impago por parte del Sr. Eladio el impago de la obligaciones pecuniarias de abonar la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de fecha 2 de junio de 2014 dictada por este Juzgado en el seno del procedimiento de medidas paternofiliales nº 1078/2013 , si bien desde distintas perspectivas, ya que en el proceso de ejecución se trata de determinar únicamente si el ejecutado no ha cumplido voluntariamente con el mandato contenido en la sentencia de divorcio, mientras que en los procesos penales se trata de determinar si ese incumplimiento tiene relevancia penal.

Por otro lado conviene recordar que como establece el art. 111 LECRIM establece que " Las acciones que nacen de un delito o falta podrán ejercitarse junta o separadamente; pero mientras estuviese pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme, salvo siempre lo dispuesto en los arts. 4 , 5 y 6 de este Código " mientras que el art. 112 LECRIM indica que " Ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar. Si se ejercitase sólo la civil que nace de un delito de los que no pueden perseguirse sino en virtud de querella particular, se considerará extinguida desde luego la acción penal." De todo lo anterior se concluye que si se ha presentado denuncia penal por el impago de pensiones y mientras exista un procedimiento penal en marcha no podrá instarse la ejecución vía civil por esos mismos hechos, pues ejercitada la acción penal se entiende ejercitada también la acción civil en reclamación de las pensiones impagadas, debiendo el proceso civil de ejecución quedar suspendido por litispendencia en tanto en cuanto no finalice la vía penal, por lo que procede acordar la suspensión de la presente ejecución hasta que no finalice el proceso penal iniciado por la parte ejecutante (DAP 2453/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de A Coruña).' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Casilda , realizando las siguientes alegaciones: 1ª) Infracción de lo dispuesto en el art. 569.1 de la LEC .

EL Auto objeto de impugnación, en virtud del que se suspende un procedimiento de ejecución de pensión de alimentos por la concurrencia de un proceso penal de abandono de familia dirigido contra la misma persona (el ejecutado D. Eladio ) infringe de forma frontal lo dispuesto en el artículo 569 de la ley de enjuiciamiento civil : 1. La presentación de denuncia o la interposición de querella en que se expongan hechos de apariencia delictiva relacionados con el título ejecutivo o con el despacho de la ejecución forzosa no determinarán, por si solas, que se decrete la suspensión de ésta.

2. Sin embargo si se encontrase pendiente causa criminal o que se investiguen hechos de apariencia delictiva que, de ser ciertos determinarían la falsedad o nulidad del título o la inválidez o ilicitud del despacho de la ejecución, el Tribunal que la autorizó, oídas las partes y el Ministerio Fiscal acordará la suspensión de la ejecución.' Es claro que en el presente caso, la interposición de una denuncia penal y el resultado del proceso penal en ningún caso afectará ni a la validez del título ejecutivo del presente procedimiento de ejecución de la pensión de alimentos, ni al derecho que en cualquier caso ostenta la apelante a que le sean abonados por el obligado a ello los alimentos de los hijos menores de ambos progenitores.

El hecho de que se determine en el proceso penal la comisión (o no) de un delito de abandono de familia por el reiteradísimo impago de la pensión de alimentos (más de 24 meses consecutivos) en ningún caso determinará la validez del título en virtud del cual se sigue la presente ejecución de sentencia (firme).

Del mismo modo, ha de considerarse lo dispuesto y obviado por el auto impugnado, en el artículo 570 de la ley de enjuiciamiento civil , según el cual 'La ejecución forzosa sólo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante, lo que se acordará por decreto del Secretario judicial, contra el cual podrá interponerse recurso directo de revisión.' Es del mismo modo evidente que la decisión de la suspensión del procedimiento de ejecución supone una clara infracción del principio 'favor filii' que debe presidir tanto en el proceso declarativo como en la ejecución cualquier procedimiento de familia, y máxime cuando estamos tratando del pago de la pensión de alimentos a los hijos menores.

2ª) Infracción de lo dispuesto en el art. 40 de la LEC .

Sin perjuicio de lo anteriormente indicado, cabe advertir que la tramitación de las Diligencias Previas 2453/2015 de las que conoce el Juzgado de Instrucción nº 3 de A Coruña por la supuesta comisión de un delito de abandono de familia por parte del ejecutado en el presente procedimiento (por impago de pensiones) en ningún caso supone la concurrencia de prejudicialidad penal, invocada en el auto impugnado, en el que se alude al artículo 40 de la ley de enjuiciamiento civil , que dispone: '1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.

2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias.

1ª. Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2ª. Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

3. La suspensión a que se refiere el apartado anterior se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia.

En relación a dicho precepto ha de indicarse: a) Se está refiriendo a procesos declarativos no en fase de ejecución, dado que según lo indicado en el artículo 40.3 de la ley de enjuiciamiento civil , solo cabe acordar la suspensión una vez que el proceso esté pendiente de sentencia, por lo que es claro que en ningún caso dicha prejudicialidad penal es aplicable a procesos que se hallan en ejecución, en la que en ningún caso, se dictan sentencias.

b) La pretensión ejecutiva de mi representada no se fundamenta en hechos que puedan ser delictivos sino que los mismos hechos, además, pueden ser delictivos, lo que es distinto. El tribunal civil, puede continuar con la ejecución con independencia de que los hechos expuestos en el procedimiento penal sean o no delictivos.

c) En ningún caso, la resolución del tribunal penal va a tener incidencia decisiva en el tribunal civil, porque en cualquier caso, sean o no los hechos delictivos, la presente ejecución puede continuar hasta el completo pago a la ejecutante.

Dicho de otro modo, si se produce el pago en el procedimiento penal, la ejecutada podrá alegar dicho pago en trámite de oposición a la presente ejecución, y si se produce el pago en el presente procedimiento civil, dicho pago lo podrá alegar en el procedimiento penal, toda vez que de lo que se trata, en cualquier caso es de velar por el supremo interés de los menores, que se vienen viendo privados (por muchos meses consecutivos) del disfrute del pago de la pensión de alimentos, a cuyo pago viene obligado el padre ahora ejecutado.

3ª) Infracción de lo dispuesto en los artículos 111 y 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el auto impugnado se invoca lo dispuesto en el artículo 111 y 112 de la Ley de enjuiciamiento criminal (no aplicable al proceso civil ya iniciado en ejecución que tiene normas propias, especiales, ya invocadas), pero dichos preceptos se refieren al ejercicio de la acción civil en fase declarativa, en ningún caso en fase ejecutiva.

En el presente caso la acción ejecutiva no nace de un delito o de una falta, sino de un título judicial civil previo al inicio de la acción penal, por lo que no nos hallamos en ningún caso en el supuesto de hecho de estos preceptos del proceso penal sin perjuicio, de que son de aplicación especial los preceptos anteriormente invocados de la ley de enjuiciamiento civil (relativos tanto a la ejecución como al declarativo), que constituyen ley especial en el presente caso.

4ª) Infracción de lo dispuesto en el art. 421.1 de la LEC , en relación con lo dispuesto en los artículos 222.2 y 222.3 de la misma.

Además a la prejudicialidad penal, se hace referencia en el auto impugnado a que 'pues ejercitada la acción penal se entiende también la acción civil en reclamación de las pensiones impugnadas, debiendo el proceso civil de ejecución quedar suspendido por litispendencia en tanto en cuanto no finalice la vía penal.' La excepción de litispendencia en el proceso civil, además de referirse a la fase declarativa (trata de evitar sentencias contradictorias sobre el mismo objeto y la pendencia de procesos en los que dicho evento pudiera concurrir), no ejecutiva en la que nos hallamos, opera únicamente entre procesos civiles, no entre procesos civiles y penales, en los que operaría en su caso, la prejudicialidad.

Sin perjuicio de ello, concurre igualmente la infracción de los invocados preceptos toda vez que no concurren la necesaria identidad de sujetos, objeto y causa de pedir entre el proceso civil ejecutivo y el proceso penal seguido por abandono de familia por impago de alimentos; y lo que es más importante, la sentencia que recaiga en el proceso penal por abandono de familia nunca tendrá efectos de cosa juzgada material sobre un proceso civil ejecutivo en el que ya no hay nada que 'juzgar' sino únicamente 'hacer ejecutar lo juzgado.' III.- En escrito de oposición al recurso de apelación por la representación procesal de D. Eladio se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Nos oponemos al correlativo alegado por la parte apelante, que versa sobre infracción de los artículos 569.1 LEC . Infracción art. 40 LEC .

Resulta obvio, con una simple lectura del documento impugnatorio, que lo único que pretende la apelante es sustituir el objetivo e imparcial criterio judicial, por su propio razonamiento, que resulta subjetivo y partidista, obviando la recurrente las normas procesales que deben aplicarse al caso que nos ocupa.

En esencia se insta la presente ejecución de títulos judiciales por la parte actora, Doña Casilda frente a mi representado, solicitando se proceda a la ejecución provisional de sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10, guarda y custodia / visitas/ alimentos 1078/2013 en el cual se establece, entre otros pronunciamientos 'que el padre ha de abonar en concepto de alimentos el 25% de los ingresos que perciba cada mes.' Por medio del presente proceso se determina que se vienen reclamando, conforme consta en escrito de demanda actora 'el 25% de los ingresos netos durante los meses de julio de 2014 a abril de 2015.' Interesando asimismo que se acuerde la automática ampliación de la presente demanda a todas las mensualidades que se devenguen a partir de la presentación de demanda ejecución provisional.

Al mismo tiempo que se desarrolla el presente proceso, Doña Casilda ha formulado denuncia por presunto delito de abandono de familia, tramitándose las actuaciones en Juzgado de Instrucción nº 3 de A Coruña, DPPA 2453/2015 , en el cual se procede a denunciar el impago de las mismas mensualidades, esto es, desde julio de 2014 a abril de 2015 y siguientes, conforme se ha constatado por el Juzgado de Familia solicitando las diligencias penales como consta en las actuaciones.

No se deduce infracción alguna del art. 569 LEC dado que no resulta el mismo de aplicación refiriéndose dicho artículo a la existencia de falsedad, nulidad o invalidez o ilicitud de título que despache ejecución, aspectos que no se han dudado en ningún momento. Sí resulta de aplicación el art. 40 LEC que, de una mera lectura parece reflejar el caso que nos ocupa art.40.2 2ª 'no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias: que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.' Es evidente que si se dictase resolución en vía penal, con la correspondiente obligación de pago de la responsabilidad civil (cantidades adeudadas) tendría repercusión en la esfera patrimonial (civil) de mi representado, además de las consecuencias penales (si hubiere).

2ª) Considera esta parte que procede la suspensión decretada por el Juzgado de 1ª instancia nº 10, mediante auto de fecha 9 de junio de 2016 , considerando, entre otros, los razonamientos jurídicos acertados que se desarrollan en el mismo, esto es, que se produce una duplicidad de procesos, y conforme art.40 LEC se deba proceder a suspender el proceso civil en tanto no se resuelva la causa penal, al tratarse de una tramitación simultánea de dos procesos entre los que existe una evidente interdependencia, no pudiendo someterse al demandado/investigado dos veces a un proceso en los mismos términos, evitándose además una duplicidad de procesos que versan, en esencia sobre la reclamación de pensión de alimentos y por tanto considerarse litispendencia con ambos procesos en activo.

Como se indica en el art. 112 LECr . 'ejercitada la acción penal se entenderá utilizada la civil...' por lo tanto si existiera una hipotética condena en la vía penal englobaría la responsabilidad civil correspondiente, esto es, el abono de las cantidades adeudadas.



SEGUNDO.- Procede la estimación del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: En primer lugar, conforme el art. 569. 1 de la LEC , para que se decrete la suspensión de una ejecución forzosa por la presentación de denuncia o la interposición de querella en que se expongan hechos de apariencia delictiva relacionados con el título ejecutivo, es necesario que los hechos de apariencia delictiva, de ser ciertos, determinarían la falsedad o nulidad del título. Y, en este caso, no está ni siquiera en cuestión la validez del título ejecutivo, que es una sentencia judicial que acuerda una pensión alimenticia para unos hijos menores, por lo que el referido precepto legal no puede justificarse la suspensión del procedimiento civil.

En segundo lugar, además de que, tal y como dice la parte apelante, con cuyo criterio coincidimos, el art. 40 de la LEC se refiere a procesos declarativos y no a procesos de ejecución, como es el caso, tenemos que añadir que tampoco concurre el requisito de que la decisión del tribunal penal puede tener influencia decisiva en la resolución del asunto civil, por cuanto, aún cuando D. Eladio fuese absuelto en el procedimiento penal por abandono de familia, ello no significaría que el título ejecutivo, la sentencia que establece alimentos para los hijos menores, pierda su eficacia, debiendo dilucidarse la cuestión referente a los alimentos en el procedimiento de ejecución civil.

Por último, resulta insostenible e injustificable que unos hijos menores no pueden reclamar alimentos en un procedimiento civil por el hecho, precisamente, de que se haya presentado una denuncia por abandono de familia por dicho impago, y que tengan que esperar a que se resuelva el procedimiento penal para percibir los alimentos a los que tienen derecho por haberlo establecido una resolución judicial.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Casilda , contra el Auto de 9 de junio de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña en Ejecución Forzosa de Procesos de Familia , debemos acordar y acordamos la continuación del procedimiento de Ejecución Forzosa contra D. Eladio .

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.