Auto CIVIL Nº 63/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 251/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0402942C20100001289

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 251/2018

Autos de: Ejecución de títulos no judiciales 646/2010

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE BERJA

Negociado: C1

Apelante: Carlos María, Valle y MOVIMIENTOS DE TIERRA Y EXCAVACIONES EL CAMPILLO, S.L.

Procurador: MARIA ISABEL LEAL CALZADILLA

Abogado: ISABEL MARIA VAZQUEZ MARTINEZ

Apelado: PRIME CREDIT 3 S.A.R.L.

Procurador: JOSE JUAN ALCOBA LOPEZ

Abogado: ADRIANA ALVAREZ CUTILLAS

A U T O nº 63/2019

Iltmos. Sres/as.:

PRESIDENTE:

LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

ANA DE PEDRO PUERTAS

JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

En ALMERÍA, a 12 de febrero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los del auto apelado como relación de trámites y antecedentes del procedimiento .

SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a Magistrado- Juez del Juzgado de Primera instancia Instrucción nº 1 de Berja , en los referidos autos de ejecución de títulos no judiciales- pieza de oposición- , se dictó auto de10 de enero de 2017 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'DESESTIMO la oposición a la ejecución despachada, mandando seguir la ejecución adelante.

Se imponen a la parte ejecutada las costas de la oposición.'

TERCERO.-Contra la referida resolución, la representación de la parte ejecutada interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa se revoque la resolución y desestime la demanda ejecutiva, con imposición de costas.

Admitido a trámite el recurso, se presentó escrito de oposición por la ejecutada interesando la desestimación del recurso , remitiendo las actuaciones a la Audiencia.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal y tras recabar los autos principales, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de febrero de 2019, quedando los autos vistos y conclusos para resolver.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se sustancia en unos autos de ejecución de título no judicial- póliza de contrato de cuenta de crédito en que es titular acreditado la entidad mercantil MOVIMIENTOS DE TIERRA Y EXCAVACIONES EL CAMPILLO, S.L. y avalistas Carlos María, Valle de 2/12/2008 despachada solidariamente frente a los mismos en importe de 26.274,05 euros de principal frente a la entidad y hasta el límite de 20.000 euros frente a los fiadores, mas el correspondiente supletorio. Los ejecutados se opusieron alegando, en esencia, que esa póliza es renovación de una anterior sin avalistas, que en la renovada no eran fiadores solidarios, si no avalistas con beneficios de orden y excusión, que la entidad carecía de legitimación o representación por no adjuntar poder del procurador y que el título contenía cláusulas abusivas, afirmación última que afirmaba que solo realizaba en nombre de la entidad al destacar que los fiadores solidarios carecían de legitimación; en concreto, invocaba como abusivas, las clausulas de vencimiento anticipado, cláusula de intereses, gastos por posiciones deudoras. Finalmente, pluspetición por cuanto respecto de la ejecutada se exige 26.274,05 euros y a los avalistas 20.000 euros.

El Juzgado de instancia desestima la oposición, valorando que el contenido de anteriores escrituras novadas es irrelevante cuando el título ejecutivo es la póliza en cuestión, en que la capacidad y representación del ejecutante y ejecutados a los efectos del art 559 y art 550 de la LEC son con carácter solidario en la póliza y constatado como tal en el auto despachando ejecución y en el propio auto de 15/7/14 de la Audiencia Provincial de Almeria dictado en los autos a efectos de los previos requerimientos de pago. En cuanto a la oposición por cláusulas abusivas, estima que no es aplicable al título al no ser un contrato suscrito con consumidores, sino un contrato estrictamente empresarial en que la deudora es la mercantil MOVIMIENTOS DE TIERRA Y EXCAVACIONES EL CAMPILLO, S.L y los fiadores intervienen en nombre propio y como fiadores, por lo que no cabe el control de abusividad de sus cláusulas en el marco de la legislación protectora de consumidores y usuarios, desestimando la oposición.

Frente a ello, se alzan los ejecutados alegando incongruencia por no resolver todos los motivos de oposición y falta de motivación de la resolución por remisión a otras resoluciones, así como error en la valoración de la prueba por no constar el carácter solidario de los fiadores, omitiendo pronunciamientos sobre la renovación de pólizas y sobre la nulidad de cláusulas impuestas, afirmando genéricamente, que reitera todas sus alegaciones de la instancia.

La parte apelada se opone al recurso .

SEGUNDO.- Intentando reconducir o sintetizar el confuso recurso de apelación con reiteración de las alegaciones de la instancia y sin que, se concreten las razones o infracciones que se invocan de la resolución, ha de destacarse sobre la incongruencia y falta de motivación que son conceptos distintos, pese a que la recurrente los entremezcla. No cabe confundir la congruencia con la falta de motivación, en la medida que el requisito de motivación de las sentencias no está comprendido en el apartado 1 del artículo 218 referido a la congruencia, sino en el apartado 2. Una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada; y puede estar perfectamente motivada y ser incongruente. La congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido; la falta de motivación se refiere a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido el requisito de congruencia, no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo [ Ts. 30 de abril de 2012 (Roj: STS 2955/2012, recurso 652/2008 ), 6 de febrero de 2012 (Roj: STS 1060/2012, recurso 103/2009 ), 10 de octubre de 2011 (resolución 744/2011, en el recurso 1331/2008 ), 20 de abril de 2011 ( Roj: STS 4292/2011 , recurso 2175/2007 ), 29 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7709/2010 , recurso 1613/2007 ), 29 de septiembre de 2010 ( Roj: STS 5146/2010 , recurso 594/2006 ), 5 de julio de 2010 ( Roj: STS 5403/2010 , recurso 1748/2006 ), 25 de mayo de 2010 ( Roj: STS 2889/2010 ), 5 de noviembre de 2009 (RJ Aranzadi 84 de 2010 ), 2 de octubre de 2009 ( RJ Aranzadi 5501), 23 de julio de 2007 (RJ Aranzadi 4698 ) y 26 de abril de 2007 (RJ Aranzadi 2393)].

4º.-Tanto el artículo 120.3 de la Constitución Española, como el 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen la obligación que tienen los órganos judiciales de fundamentar sus resoluciones. El Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el artículo 24.1 de la Constitución Española . La tutela judicial efectiva garantizada en dicho precepto comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas. Como establece tanto el Tribunal Constitucional [sentencias números 223/2003 , 211/2003 , 187/2000 , 131/2000 , 206/ 1999 , 184/1998 , 187/1998 , y 115/1996, entre otras muchas]; así como la Sala Primera del Tribunal Supremo [sentencias de 7 de noviembre de 2011 ( resolución 811/2011 , en el recurso 1134/2008 ), 3 de octubre de 2011 ( Roj: STS 5873/2011 , recurso 1965/2009 ), 30 de junio de 2011 ( Roj: STS 5116/2011 , recurso 16/2008 ), 28 de junio de 2011 ( Roj: STS 4485/2011 , recurso 2156/2007 ), 7 de junio de 2011 ( Roj: STS 3636/2011 , recurso 416/2008 ), 16 de marzo de 2011 ( Roj: STS 1665/2011 , recurso 130/2007 ), 31 de enero de 2011 ( Roj: STS 230/2011 , recurso 1246/2007 ), 31 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7564/2010 , recurso 1886/2006 ), 21 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 6947/2010 , recurso 71/2007 ), 16 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 6694/2010 , recurso 221/2007 ), 18 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 6252/2010 , recurso 886/2007 ), 15 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 6113/2010 , recurso 1205/2007 ), 17 de septiembre de 2010 ( Roj: STS 5024/2010 , recurso 2138/2006 ), 14 de julio de 2010 ( Roj: STS 4630/2010 ), 15 de julio de 2010 ( Roj: STS 4717/2010 ) y 1 de julio de 2010 ( Roj: STS 3293/2010 )], laexigencia cumple una cuádruple finalidad:(a)Exteriorizar el fundamento de la decisión judicial, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley. Se quiere dejar constancia del sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 Constitución Española ) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 Constitución Española ).(b)Presume el citado Tribunal que motivación contribuye a'lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial', con lo que puede evitarse la formulación de recursos.(c)Permite eventual control jurisdiccional de la resolución dictada mediante el ejercicio de los recursos; pues el tribunal que deba resolver el recurso podrá conocer los razonamientos que la motivaron.(d)En último término, la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

La falta de motivación existe cuando la lectura de la resolución no permite comprender cuáles son las razones del 'fallo', creando por ello indefensión a la parte cuyas pretensiones no son acogidas en tanto que carecerá de los elementos necesarios para poder razonar su discrepancia al interponer los correspondientes recursos [ Ts. 22 de febrero de 2012 (Roj: STS 1422/2012, recurso 1793/2008 )].

En la revisión que comporta la alzada, no se aprecia incongruencia alguna ni falta de motivación de la resolución, pues pese a la falta de claridad del escrito de oposición, da respuesta fundada y exteriorizada a todos las causas que genéricamente invoca la parte, reconduciéndola a las causas legales de oposición previstas en la LEC; en orden a la legitimación o representación del actor a los efectos del art 559.1 se remite al fundamento primero del auto de 1 /2 /2011, auto en que pese a denegar el despacho, constata que el Procurador tiene poder al objeto y así consta en el documento 1 adjunto a la demanda( folio 14 de los autos); respecto de la falta de legitimación pasiva de los ejecutados, además de remitirse al auto dictado por la Audiencia Provincial de Almería en estos autos( folio 78) y en que se analiza la inexistencia de defectos de notificación o requerimiento de pago a todos los ejecutados, analiza y motiva, de forma clara y diáfana, la póliza que sirve a la ejecución, que por mas que sea una renovación de otra anterior, en la misma de 2/10/2008, interviene MOVIMIENTOS DE TIERRA Y EXCAVACIONES EL CAMPILLO, S.L. como deudor acreditado, representado por su administrador único Carlos María, que además interviene en nombre propio y como fiador solidario junto a su esposa, Valle , igualmente, fiadora solidaria. No se alcanza a comprender que se discuta el carácter solidario de la fianza, cuando expresamente y en la firma consta que ( página 5 de la póliza) acreditados y fiadores son con responsabilidad solidaria y cuando la cláusula décima del contrato ( página 3)de detalla de forma clara esa solidaridad.

De lo único que no se realiza mención alguna en el auto es de la pluspetición invocada, pero al margen de que la parte no intentó subsanar ese defecto u omisión como impone el art 215 de la LEC para invocar incongruencia omisiva, si se analiza la propia alegación difusa contenida en la oposición, ni siquiera se concreta a efectos del art 557 esa pluspetición, pues simplemente a instancias de la propia ejecutante (folio 87)y que dio lugar a un auto de rectificación de 2/7/2015, se incluyó el propio límite de afianzamiento pactado en la póliza.

De lo expuesto, resulta plenamente justificado y por las propias razones expuestas en el auto recurrido, tanto el carácter , legitimación y representación de la ejecutante, como el carácter y legitimación de los ejecutados con carácter solidario y en los términos pactados en la póliza, por lo que, ha de estarse a lo acordado.

TERCERO .-Respecto de las causas de fondo o la existencia de cláusulas abusivas ex art 557,1.7 de la LEC, el apelante se remite a la nulidad de las cláusulas del contrato , a la imposición de condiciones generales de contratación, afirmando que no da respuesta a sus alegaciones , pero obvia la parte, que el juzgadora de instancia, no entra a resolver esas causas bajo la legislación protectora de consumidores y usuarios porque se trata de una operación objetiva y subjetivamene ajena a esa legislación, sin que en sede de oposición, quepa el análisis de meras condiciones generales de contratación pactadas entre empresarios y no consumidores, sin perjuicio de las acciones que pueda pretender la parte en el juicio declarativo ordinario.

Como bien destaca la resolución y consta en autos la póliza acredita a MOVIMIENTOS DE TIERRA Y EXCAVACIONES EL CAMPILLO, S.L empresa cuyo objeto social es el trasnporte de mercancias y excavaciones, suscrita por el SR. Carlos María como administrador de la sociedad y además como fiador solidario , interviniendo además, su esposa en sociedad de gananciales, siendo por tanto una operación ajena al concepto de cláusulas abusivas.

Señalaba esta Audiencia en reciente auto de 13/11/2018 RAC 862/17, reiterando una doctrina consolidada lo siguiente: '

Como señalábamos en resolución de esta Audiencia de 23 de enero de 2015' El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es,en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores.En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley. Y el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

_ Para determinar el concepto de consumidor debe partirse de la normativa constituida por el Texto Refundido Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre y dada la fecha del contrato,8/1/2013 no siendo aplicable la última reforma operada por ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el l 29/3/2014 .

_No obstante conviene recordar que la Ley de 1984 definía al consumidor y al usuario desde una doble perspectiva, la primera, positiva 'a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden' y la segunda, desde un prisma negativo que excluye del anterior concepto a 'quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. Por consiguiente, el ámbito de aplicación de la referida normativa quedaba limitada a aquellos casos en que existe una verdadera relación de consumo, entendida como relación de derecho privado, contractual o extracontractual, en la que alguna persona física o jurídica aparece como destinataria final de bienes o servicios facilitados o suministrados por una empresa, un profesional, o la Administración, quedando excluidas las relaciones entre simples particulares o entre empresarios, lo que implica una cierta situación de desigualdad justificadora de la singular protección legal dispensada al consumidor, así como un uso personal, familiar o doméstico de los bienes o servicios, ajeno al mercado de los mismos y que impide que vuelvan a introducirse en él. Y, en tal sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 que 'el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta; esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico, no a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999, 16 de octubre de 2000, 28 de febrero de 2002, 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004).

_La Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ( artículo 26)'. Tras la entrada en vigor del R. Decreto Legislativo de 2007 no es tanto tutela del consumidor como del acto de consumo, dado que el art. 3 del mencionado TR hace tributario de su protección a 'la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial'. La finalidad de la nueva legislación tuitiva no es la tutela, al menos directamente, de una determinada categoría de sujetos, como garantizar un equilibrio contractual cuando bien por la diferente posición y condiciones de las partes, bien por las condiciones del mercado, se produce una situación de desequilibrio o de desigualdad.

_ EnEn la nueva redacción legal de Ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el 29/3/2014, el Artículo 3 bajo la rúbrica de concepto general de consumidor y de usuario se señala ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Como se señala en SAP Alicante de 13/4/2014 'Y dentro de esta línea restrictiva dice la STS de 18 de junio de 2012 que 'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto - LGDCU -, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parrágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, num. 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, num. 963, 2005).'.

Así, como señala el AAP de Barcelona de 25-10-2012, cuyos argumentos suscribimos; 'consecuencia indiscutible de lo dicho es que esa legislación tuitiva del consumidor es inaplicable al caso concreto, al no ostentar el prestatario la condición de consumidor. Naturalmente, la naturaleza de la operación financiera no se desnaturaliza en función de que el fiador sea una persona física ' y, con cita de la Sentencia de la misma Sección de 14 de abril de 2011, concluye ' los beneficiarios, la sociedad acreditada y los fiadores, no tienen la consideración de consumidores y no se les puede aplicar la normativa de tal carácter, ni la principal y básica representada por la Ley general de 1984 o por el texto refundido de 2007, ni las Directivas comunitarias que las han inspirado o que han quedado incorporadas, ni las normas más concretas sobre las condiciones generales de la contratación o sobre el crédito al consumo, siendo significativo que la penúltima aplique la nulidad de las cláusulas abusivas sólo en el caso de que el contrato haya sido suscrito por consumidores.' En igual sentido se pronuncia el AAP de Barcelona de 19 de enero de 2012 y AAP de Madrid de 31-1-2012'.

Dado que la operación en litigio , no esta no está comprendida en el ámbito de la legislación protectora de consumidores, la cláusula de interess moratorios pactados están sustraídos del control de oficio o a instancia de parte, de posible abusividad en detrimento y perjuicio del consumidor, sin que pueda aplicarse analógicamente la normativa de consumo a la operación que sirve a la ejecución pues como se señala en auto de la Audiencia de Almería de 24 de junio de 2014' El art. 4.1 del Código Civil dispone que procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. La analogía se configura en la doctrina como el procedimiento de aplicación del derecho por virtud del cual, aplicamos la norma establecida para un caso previsto a la solución de otro no previsto, atendida la esencial igualdad que existe entre ambos. Responde al principio de que si hay igualdad de razón jurídica debe haber también identidad de disposición concreta ' ubi eadem ratio legis est, ibi cadem iuris dispositio' como apunta la STS de 23-11-2011, y exige como requisitos la existencia de una laguna legal respecto del caso contemplado, igualdad o similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, y que el legislador no haya prohibido la aplicación del método analógico. Siendo la base de la analogía la identidad de razón, que comprende los dos presupuestos de falta de norma e igualdad esencial, no se da en el caso presente, ni hay falta de norma ni igualdad esencial, el interés moratorio esta regulado y en su caso pactado, y no concurre igualdad esencial en cuanto la normativa define con claridad quien es consumidor, a los efectos de la protección dispensa el ordenamiento frente a la existencia de clausulas abusivas. Como dice la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 1988 con relación a la vía analógica, se trata de una operación jurídica delicada que exige mesura, ponderado, meditado y cuidado uso'.

En este sentido se ha pronunciado resoluciones dela Audiencia de Almería entre otras auto de 24 de junio de 2014,19 de septiembre de 2014 y 29 de noviembre de 2014, en las que se excluye la aplicación de la normativa de consumo y autos de AP Córdoba de 30-6-14, de AP Badajoz de 2-10-2014 y de Castellón de 10-2-2014 entre otros, auto de la Ap de Almería de 3 de julio de 2015, 23/6/2014, autos de 24/4/2017, 4/7/2017 y 10/10/2017..

En el mismo sentido en STS de 30/4/2015 se señala que en sede de condiciones generales de la contratación utilizadas en un contrato concertado entre empresas o profesionales , no es aplicable el régimen de nulidad por abusividad establecido en la legislación de protección de los consumidores y sin perjuicio de las demás acciones que competan a la parte en la vía declarativa u otras causas de oposición previstas en el marco legal.

Resulta mas que ilustrativa al objeto la reciente STS de 28 de mayo de 2018 aún referida a los controles de transparencia El Tribunal Supremo, con cita de diversas resoluciones del TJUE- C-74/15, Tarcau, con cita de la sentencia Dietzinger, y C-534/15, Dumitras, manifiesta que la condición de consumidor se debe apreciar no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza. Ello excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un 'vínculo funcional' con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación. De esta forma, en el caso hay que distinguir tres situaciones:

1- No existe ninguna duda de que los administradores sociales que garantizan la deuda de la sociedad tienen vínculo funcional con ella y no pueden ser tratados como consumidores.

2- En el caso de socios con participación significativa en el capital social, lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas; ambas circunstancias concurren en el supuesto examinado, puesto que los fiadores tenían un porcentaje relevante del capital social de la sociedad prestataria (un 25% cada uno), y la finalidad del préstamo fue la financiación del activo circulante de la empresa: los socios de dicha sociedad- por lo demás, cerrada, y a través de la cual parte de los socios desempeñaban su propia actividad profesional- tenían responsabilidad en su infra-capitalización.

3- Por último, en la fiadora que no era socia ni administradora no puede considerarse que existiera tal vínculo funcional, por lo que respecto a la misma sí debe declararse la ineficacia de la cláusula suelo.'

En definitiva, huelga mayor consideración,pues la operación a debate y la fianza solidaria del socio-administrador y cónyuge del mismo respecto de la sociedad también avalista y las operaciones que garantiza, es completamente ajena a la legislación de consumo.

Pues bien, en evitación de innecesarias reiteraciones, bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: 'Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992, 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993).'.

CUARTO.-De conformidad con el art 398 de la LEC, dada la desestimación del recurso sin que se aprecie duda de hecho o de derecho alguna, se imponen las costas de la alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,

Fallo

Que conDESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra el Auto dictado con fecha 10 de enero de 2017, por el Ilmo/a. Sr./a Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Instrucción de 1 de Berja en los autos de EJECUCION DE TITULO NO JUDICIALde los que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la resolución , con imposición de costas de la alzada al apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan. Doy fe.

MAGISTRADOS

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA