Auto CIVIL Nº 63/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 125/2017 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección CATORCE

Rollo Núm. 125/17

JPI núm. 4 de Martorell

Autos núm. 312/16 de Ejecución Hipotecaria

(Incidente de admisión ex. art. 552 LEC )

A U T O núm. 63/2020

Ilmos. Sres. magistrados:

AGUSTÍN VIGO MORANCHO

SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

IGNACIO FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA

Barcelona, 20 de enero de 2020

Antecedentes

1. Se aceptan los antecedentes de hecho del auto de 20 de octubre de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Martorell en los autos de ejecución hipotecaria promovidos por CATALUNYA BANC, S.A. frente a don Jose Augusto,siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:

'Se declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (sexta bis) del contrato de préstamo hipotecario que sirve de base a la presente ejecución, y se decreta el sobreseimiento de la misma.

Se imponen las costas causadas a la parte ejecutante.

Acuerdo alzar los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieren adoptado.'

2. Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por la parte ejecutante, se admitió el mismo en ambos efectos, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, se señaló para deliberación y fallo el día 9 de enero de 2020, una vez alzada la suspensión motivada en la espera de la reunión para la unificación de criterios que estaba prevista celebraran los presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia una vez el Tribunal Supremo dictó sentencia sobre la materia de vencimiento anticipado, habiendo tenido lugar dicha reunión el día 20 de septiembre de 2019.

3. En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el magistrado Sr. Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS, ponente de la resolución.

Fundamentos

4.Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso

5. En estos autos de ejecución hipotecaria promovidos por CATALUNYA BANC, S.A. en reclamación de 179.482,20 euros, aparte intereses y costas, el Juzgado procedió a controlar de oficio el carácter abusivo las cláusulas incluidas existentes en el contrato de crédito que servía de título a la ejecución, en particular la relativa al vencimiento anticipado del contrato, de conformidad con el art. 552 LEC y con la preceptiva audiencia de las partes.

6. El Juzgado la declaró nula al considerarla abusiva y acordó el sobreseimiento del procedimiento, imponiendo las costas a la sociedad ejecutante.

7. La anterior resolución es recurrida en apelación por la parte ejecutante para defender la validez de la cláusula, empezando por cuestionar esa declaración sin alegación alguna por parte del deudor, aduciendo jurisprudencia al respecto, y terminando por resaltar las dudas jurídicas suscitadas por el carácter sumamente polémico de la cuestión planteada, lo que debería conllevar que no se impusieran especialmente las costas, conforme al art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO. Control de oficio de la abusividad

8. Como se cuestiona en primer lugar la apreciación de oficio de la abusividad de dicha cláusula de vencimiento anticipado y consiguiente sobreseimiento procesal sin que el deudor alegara nada al respecto -a pesar de darle la oportunidad para ello-, debemos resaltar de entrada el buen fundamento de esa resolución amparada en el art. 552 LEC en relación al art. 561.1.3ª LEC vigente entonces, una vez salvado el principio de contradicción, como hemos visto, pues tanto la parte consumidora como el banco pudieron pronunciarse sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, y no había ningún motivo para dejar de apreciar esa abusividad en la fase preliminar de la ejecución, teniendo dicho ya la jurisprudencia que lo que es abusivo lo es siempre, de tal manera que ninguna disposición legal constituye, por decirlo así, una garantía de no abusividad, sino que, al contrario, no existe parámetro legal que evite el control de oficio de la abusividad, que se configura como un deber del juez nacional, siendo prevalente el derecho comunitario sobre el nacional al respecto, por lo que procede volver a recordar dicho deber de control judicial de oficio de dicha abusividad, también para el tribunal de apelación, recordando de nuevo la doctrina constante del Tribunal de Justicia europeo de declarar el control abusivo de la cláusulas, cualquiera que sea el procedimiento en el que se suscite, y cualquiera que sea la fase del procedimiento, configurando el control de oficio como una obligación del juez, así en las sentencias BANESTO, BANIF, PANNON y COFIDIS, en las SSTJUE de 14.3.13 y 21.2.2013 , y en el auto del TJUE de 11 de junio de 2015, por todas.

9. La jurisprudencia europea se pronuncia al respecto, en cualquier procedimiento que se suscite, y en cualquier fase del procedimiento, así en la sentencia BANESTO de 14 de junio de 2012, configurando dicho control de oficio como una verdadera obligación, así en la STJUE del caso BANIF de 21 de febrero de 2013 , de tal manera que ' el papel que el Derecho de la Unón atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello'.

10. Esta apreciación del control de oficio de abusividad debe poder ejercitarse en cualquier momento, dado el derecho imperativo en esta materia, con las SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 9 de noviembre de 2010 y la LGDCU nacional; así, en la sentencia PANNON de 4 de junio de 2009, insitiendo en ese ejercicio tan pronto como se disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, sin límites, por tanto, ni de procedimiento ni de plazos.

11. De hecho, preguntado por la limitación en cuanto al tiempo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia COFIDIS, expresamente indicó que la Directiva 93/13 se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíba al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato. En esta línea de máxima protección, la potestad del juez debe incluso extenderse a la práctica de diligencias de prueba necesarias para determinar si una cláusula es o no abusiva.

12. En la cuestión prejudicial resuelta por sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, Sala 1ª, asunto C-397/11, caso Erika Jörös-Aegon , que trataba de la posibilidad de apreciar las cláusulas abusivas de oficio por el Juez de la apelación, expresó que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que, cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está facultado según las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.

13. Y el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional que constate el carácter abusivo de una cláusula contractual está obligado, sin esperar a que el consumidor formule una solicitud a ese efecto, a deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, nacen de esa constatación, para cerciorarse de que el consumidor no quede vinculado por esa cláusula, por un lado, y por otro debe apreciar, en principio según criterios objetivos, si el contrato afectado puede subsistir sin esa cláusula.

14. Incluso la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, ha modificado la Ley Orgánica del Poder Judicial y en concreto, añade un artículo 4 bis, en cuyo nº 1 se establece: Los jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea se conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

15. Entre las numerosas resoluciones de dicho Tribunal, destacar: STJCE de 27 de Junio, caso Océano ; 14 Junio 2012, Banesto; 26 octubre de 2006, Mostaza; 9 de Noviembre de 2010, caso Penzugyi ; 14 Junio de 2012, Banco Español de Crédito, 21 de febrero de 2013, Banif, 14 de Marzo de 2013, caso Ruben Roman.

16. Igualmente el apartado 32 de la sentencia PANNON de 4.6.2009 ' Así pues, el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva. Por consiguiente, el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial'. Y en el 33 PANNON: A la hora de cumplir la mencionada obligación, sin embargo, el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula. Lo que no es el caso de autos, como acabamos de ver anteriormente y reconoce la apelante.

17. Existe, por tanto, la posibilidad de apreciar de oficio, tanto por el juez a quo, como por el juez o tribunal de apelación, el carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un empresario o profesional, en este caso en que la parte ejecutada o afectada no ha manifestado aquella opinión contraria.

18. En efecto, ese deber de apreciación de oficio de la cláusula abusiva se inscribe en el contexto de un principio esencial del acervo comunitario, la primacía del derecho de la Unión, sin olvidar el carácter especialmente gravoso para la parte deudora e hipotecante del procedimiento sumario hipotecario seguido a instancia de la entidad financiera.

19. Al respecto, señala la STJUE de 30 de mayo de 2013 lo siguiente:

'23. Con esta cuestión, que es oportuno examinar en primer lugar, el tribunal remitente pregunta en sustancia si debe interpretarse la Directiva 93/13 en el sentido de que un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por el profesional, está facultado para examinar el carácter abusivo de las cláusulas discutidas, cuando esa causa de invalidez no se haya suscitado en primera instancia, siendo así que según el Derecho nacional, como regla general, en instancia de apelación no se pueden tener en cuenta hechos o pruebas nuevos.

(...)

25. Para responder a la parte admisible de la cuestión es oportuno recordar que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , según el que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, constituye una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , Rec. p. I-0000, apartado 40, y de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , Rec. p. I-0000, apartado 20).

26. Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarsemediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 41, y Banif Plus Bank, apartado 21 y la jurisprudencia citada).

27. A la luz de esa consideración el Tribunal de Justicia ha declarado que, cuando dispone de los elementos de Derecho y de hecho necesarios al efecto, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 42, y Banif Plus Bank, apartados 22 a 24)'.

TERCERO. Pacto de vencimiento anticipado

I. Doctrina jurisprudencial

20. Desde la STS núm. 705/15 de 23 de diciembre , luego confirmada por la STS núm. 79/2016, de 18 de febrero , viene siendo doctrina jurisprudencial pacífica que, en los contratos de financiación de larga duración celebrados con consumidores, las cláusulas de vencimiento anticipado que facultan al acreedor a resolverlos y reclamar la totalidad del capital prestado con el incumplimiento de uno o alguno de los plazos convenidos, deben considerarse abusivas pues no responden a un incumplimiento lo suficientemente grave del deudor, tal y como acontece con la cláusula del contrato cuya ejecución es objeto de este procedimiento. Lo que resultaba controvertido eran las consecuencias o efectos de dicha declaración, pues el Tribunal Supremo venia entendiendo que mediando un incumplimiento grave del deudor, la ejecución no debía archivarse, sino seguir adelante.

21. La reciente STS núm. 463/19 de 11 de septiembre, con asunción de la doctrina del TJUE establecida en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los autos de 3 de julio de 2019, dictados precisamente con ocasión de varias cuestiones prejudiciales que habían sido planteadas en torno al pacto que nos ocupa, aborda dicha problemática sobre la premisa de que el préstamo hipotecario es una institución unitaria que no puede subsistir sin la garantía real constituida y, en línea con lo señalado en aquellas primeras sentencias y en aras de evitar que la nulidad del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, concluye que pese a la ineficacia de dicha cláusula, la ejecución deberá continuar su curso si se ha producido un incumplimiento grave del deudor, conectando dicha gravedad con el art. 693.2 de la LEC , pero no en su literalidad, sino interpretándolo conforme al art. 24 de la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018 (asunto OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad.

22. Es así como para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente, establece las siguientes reglas:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

23. Por último, solo recordar, primero, que Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, entró en vigor el día de su publicación en el BOE la cual tuvo lugar el día 15/05/2013.

24. Y, segundo, que conforme al art. 24.1.b de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), el incumplimiento del deudor podrá ser considerado suficientemente grave cuando concurran ' conjuntamente' los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensualeso un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

II. Aplicación al caso concreto

25. En el caso de autos, el crédito hipotecario que se reclama había sido suscrito el 15 de diciembre de 2005, por un importe inicial de 206.700 euros, y debía amortizarse en 30 años en cuanto a esa disposición inicial de capital, fijando como fecha de vencimiento final el 31 de diciembre de 2035.

26. Y según resulta del acta de liquidación del saldo deudor acompañada con la demanda, dicho crédito fue resuelto por la entidad de crédito el 14 de marzo de 2016, esto es, después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, y cuando la parte acreditada llevaba impagadas ocho (8) cuotas, concretamente las comprendidas entre 31.7.2015 y 29.2.2016, que totalizaban la suma de 6.185,26 euros, resultado de la adición de 1.558,64 euros por intereses remuneratorios vencidos y 4.626,62 euros de capital igualmente vencido.

27. Como dicha cifra de 6.185,26 euros no llegaba, siquiera por escasa diferencia, al 3% del capital prestado, o sea 6.201 euros, el recurso no puede prosperar en este motivo, y el auto apelado debe confirmarse en su integridad, pues la entidad de crédito resuelve el contrato en la primera mitad de su duración cuando el incumplimiento de la parte acreditada no reunía los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, pues ni la deuda impagada alcanzaba el 3% del capital prestado ni el número de cuotas impagadas llegaba al mínimo exigido por la referida doctrina jurisprudencial.

28. Solo señalar que la entidad de créditopodrá instar una nueva ejecución por cuanto el auto de sobreseimiento dictado no surtirá efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( STS Núm. 436/2019 ).

CUARTO. Costas y depósito para recurrir

29. Mejor suerte ha de correr el motivo de la sociedad apelante que hace ver la evidencia del carácter sumamente polémico de la cuestión suscitada en esta alzada respecto del vencimiento anticipado., procediendo entonces la revocación de esa imposición a la ejecutante, y en su lugar no imponer las costas de primera instancia a ninguna de las partes, en primer lugar por la fase preliminar del procedimiento en que se ha suscitado de oficio la cuestión, además de las dudas de derecho que suscitaba la determinación del incumplimiento 'suficientemente grave' de la parte acreditada de este caso, dado que dichas dudas no han quedado completamente despejadas hasta la tan citada STS núm. 436/2019 .

30. En concreto, las decisiones entre Audiencias Provinciales e incluso secciones de una misma Audiencia Provincial en esta materia de vencimiento anticipado en supuestos similares han sido diversas, e incluso se ha observado esta discusión en otros ámbitos superiores, como ya hemos dicho, por todos, en nuestro rollo 82/2018, citando el auto del TJUE de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ) y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de diciembre de 2015 , el auto del TJUE - Gran Sala- de 26 de marzo de 2019, y tres autos del TJUE de 3 de julio de 2019, hasta que se dictó por el Tribunal Supremo dicha sentencia 463/2019, de 11 de septiembre. Por tanto, es un hecho notorio en el foro que esta cuestión ha sido objeto de una importante discusión judicial, lo que motivaría que se apreciasen serias dudas jurídicas para no imponer las costas de primer grado, en cualquier caso, siquiera este sea un pronunciamiento más simbólico que efectivamente real en este caso suscitado en la fase preliminar del proceso.

31. Igualmente, procediendo la estimación del recurso, no se imponen las costas de alzada a ninguno de los litigantes, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

32. Finalmente, procede acordar la devolución a la sociedad apelante del depósito exigido para recurrir, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado noveno de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que, con estimación en parte del recurso de apelación presentado por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A., este Tribunal acuerda:

I. Confirmar el auto de 20 de octubre de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Martorell , excepto en cuanto impone las costas a la parte ejecutante, extremo que se revoca.

II. No imponer las costas de ambas instancias a ninguno de los litigantes, determinando la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha sociedad apelante.

Esta resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta resolución los magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.