Auto Civil Nº 64/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 124/2006 de 22 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00064/2006

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 64/2006

En PONTEVEDRA, a veintidos de Mayo de dos mil seis.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de ejecución forzosa en procedimientos de familia, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº: 3 de Cambados, con el número: 193/2005, (Rollo de Sala nº: 124/2006 ), en el que son partes: como apelante: D. Leonardo , que se personó en esta instancia representado por el procuradora Dª Monserrat Fernández Nazar; y como apelada: Dª Adelina .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Cambados, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 29 de Julio de 2005 , cuya parte dispositiva literal dice: "Desestimar la oposición a la ejecución planteada por la representación procesal de D. Leonardo debiendo seguir la ejecución e imponer las costas al ejecutado.

Las costas procesales se impondrán al ejecutado".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 14 de noviembre de 2005 , y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas, presentándose escrito de oposición a dicho recurso por la representación de Dª Adelina .

SEGUNDO.- Remitido testimonio de particulares de los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 3 de marzo de 2006.

Fundamentos

Se aceptan en sustancia los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- En el marco de procedimiento de ejecución de sentencia de separación matrimonial dictada en fecha 9-4-2003 , se dicta auto desestimatorio de oposición -basada en pago como causa enervante prevista en el art. 556 LEC - formulada por el cónyuge obligado a abonar alimentos.

SEGUNDO.- En interpretación de los arts. 217 y 556 LEC y 1.156 ss CC, debe recordarse que el pago, cuya prueba incumbe a la parte ejecutada, sólo produce efectos extintitos de la obligación cuando se produce de modo completo o íntegro, cuando se realiza al acreedor o persona autorizada para recibirlo, y cuando se incorpora efectivamente en le patrimonio del acreedor- por todas, SS. TS. 20-2-1986, 21-2-1993 y 25-5-2001 -.

TERCERO.- En el supuesto analizado -procedimiento de ejecución 193/2005 -, consta permanente actitud incumplidora del obligado que dio lugar a anterior sustanciación de ejecuciones forzosas 222/03 y 276/04, lo que motivó retenciones de sueldo del deudor por parte de la mercantil CONSTRUCOR, SL, debiéndose dilucidar en base a la prueba practicada si el obligado abonó las mensualidades correspondientes de julio de 2004 a febrero de 2005, ambos incluidos.

Alega la ejecutada el pago de las anteriores aportando fotocopias de resguardos de ingresos bancarios (fs. 17 ss), olvidando:

a) Que, aunque los ingresos se realizan dentro del período de deuda reclamada, la coetánea sustanciación de las antedichas ejecuciones permite colegir la imputación a atrasos correspondientes a las mismas, y no, como pretende la ejecutada apelante, al abono de las precisas mensualidades en que se formalizan los ingresos.

b) Que, consultados movimientos relativos a expediente NUM000 , consta devolución de 817,86 euros en fecha 1-7-2004 al ejecutado Sr. Leonardo (f. 53). Y que, respecto al expediente NUM001 , la última devolución a la ejecutante -conceptuada como pensión del mes de junio de 2004 - se produce el 13-12-2004; y constan sendas últimas devoluciones al obligado ejecutado Sr. Leonardo , en fechas 11 y 17-2-2005, por respectivos importes de 315,72 y 240,40 euros, respectivamente (f.54).

Resulta infructuoso, por tanto, el intento del ejecutado de imputar las retenciones del modo interesado, no acreditando, en los términos rigurosos que le imponen los arts. 556 y 217 LEC , el pago excepcionado de las específicas mensualidades reclamadas, tratando de aprovecharse de la confusión de expedientes - originada siempre por su constante incumplimiento de fundamental obligación económico/familiar -, y aduciendo de modo extemporáneo la realidad de unos pagos pero silenciando las devoluciones luego recibidas, en evidente perjuicio material de la esposa. Resulta contundente y congruente con lo argumentado el hecho de que no se haya expedido por el Juzgado ningún mandamiento de devolución por las mensualidades que ahora se reclaman, debiéndose interpretar la diligencia de ordenación de 5-7-2005 (f. 29) en el sentido de que no consta consignación "pendiente de pago" a la ejecutante, lo que en nada empaña lo resuelto en la presente ejecución.

CUARTO.- En el capítulo de costas, en contra de lo solicitado por la apelante, procede refrendar el pronunciamiento condenatorio hacia quien, con su persistente incumplimiento, propicia la formulación de la demanda ejecutiva, siendo completamente desestimada la oposición, según arts. 561, 1-1ª y 394.1 LEC .

La inconcreción de conceptos y la precipitada devolución judicial de metálico al ejecutado obligado, harán aconsejable el no pronunciamiento en costas de la alzada, conforme a lo permitido en los arts. 398 y 394 LEC .

Fallo

Desestimamos plenamente el recurso de apelación formulado por la procuradora de los Tribunales Dª Ana María Fernández Chamorro, en nombre y representación de de D. Leonardo y confirmamos en su integridad el auto recurrido dictado en fecha 29 de Julio de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cambados en los autos de ejecución forzosa en procesos de familia nº 193/2005, sin hacerse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. JAIME ESAÍN MANRESA, lo que acordamos, mandamos y firmamos.