Auto Civil Nº 64/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 105/2010 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

AUTO: 00064/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : AUR00

N.I.G.: 10037 37 1 2010 0100060

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000105 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000646 /2009

RECURRENTE : Angustia

Procurador/a : ANTONIO RONCERO AGUILA

Letrado/a : JOAQUIN ZABALLOS GUTIERREZ

RECURRIDO/A : Elias

Procurador/a : MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA

Letrado/a : RAUL FUENTES PEREZ

A U T O NUM. 64 /10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO

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Rollo de Apelación núm. 105/10

Autos núm. 646/09

Juzgado de 1ª Instancia núm 5 de Cáceres

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En la Ciudad de Cáceres a veinticinco de Marzo de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos sobre Divorcio Contencioso núm. 646/09 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres siendo parte apelante, la demandante DOÑA Angustia representada en la instancia por el Procurador Sr. Roncero Aguila y defendida por el Letrado Sr. Zaballos Sánchez habiéndose personado en esta Audiencia en representación de la misma, dicho procurador y como parte apelada, el demandado DON Elias representado en la instancia por la Procuradora Sra. Chamizo Garcia y defendido por el Letrado Sr. Fuentes Pérez habiéndose personado en esta Audiencia en representación del mismo dicha Procuradora. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres en los autos núm. 646/09 con fecha 1 de Diciembre de 2009 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN formulada por DON Elias representado por la Procuradora Doña Maria de los Angeles Chamizo Garcia frente a la ejecución despachada a instancias de DOÑA Angustia representada pro el Procurador D. Antonio Roncero Aguila, DEBO MANDAR que la ejecución siga adelante por la cantidad de MIL NOVENTA Y DOS euros y OCHENTA Y DOS centimos (1.092,82 ?) más la cantidad de TRESCIENTOS euros (300?) en concepto de intereses, gastos y costas. Cada parte abonará las costas de este incidente causadas a su instancia y las comunes por mitad. Así por este mi auto..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandante se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la L.E.C ., por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artº 461 de la L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la parte apelada, el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las partes, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 24 de Marzo de 2010 quedando los autos para dictar la resolución procedente en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al Auto que estima parcialmente la oposición formulada por Don Elias frente a la ejecución despachada a instancia de Doña Angustia , se alza la parte ejecutante alegando en primer lugar, que se ha producido una incorrecta extensión de efectos jurídicos a la expresión recogida en el acuerdo de liquidación de gananciales, por la que las partes reconocen y aceptan no tener nada que reclamarse por concepto alguno, ya que dicha expresión se refería a la liquidación de la sociedad de gananciales y no a la pensión de alimentos ni a la pensión compensatoria, debiendo tenerse en cuenta que la pensión de alimentos, compensatoria, actualizaciones o gastos extraordinarios no pueden compensarse con otras deudas, ni el progenitor puede renunciar a la pensión de alimentos. En segundo lugar, que debe eliminarse la limitación temporal que el Auto establece en relación con la actualización de la pensión, el importe y distribución de los gastos extraordinarios, que se reconocen por el Juzgado solamente desde la fecha del Auto que prueba el acuerdo de liquidación de gananciales, o en todo caso, debería hacerse desde la fecha en que las partes suscribieron el acuerdo. Por último, se alega que la cantidad reclamada en concepto de alimentos debe reconocerse pues son gastos realizados por la madre para vestido de los hijos.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la resolución.

SEGUNDO.- La propia parte actora en su demanda ejecutiva admite la compensación de la pensión compensatoria por desequilibrio que debe recibir del ejecutado y la pensión de alimentos que debe pagar a sus hijos, cuya custodia tiene atribuida el padre, siendo esta una limitación de la que debe partir este Tribunal por el principio dispositivo, que impide despachar ejecución por más cantidad de la que se reclama en la demanda inicial, a pesar de que por tratarse de obligaciones de distinta naturaleza y distintos beneficiarios, no puede admitirse la compensación de dichos conceptos. En consecuencia, aunque no debería admitirse la compensación de la pensión compensatoria que se ha establecido a favor de la esposa y de la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos, ha de partirse de la petición que se formula en la demanda en la que se limita la cantidad debida por ambos conceptos al compensarlos entre sí.

Del mismo escrito de demanda y de las alegaciones de las partes se deduce que éstas han venido compensando las cantidades que se debían recíprocamente en concepto de pensión de alimentos, pensión compensatoria, o gastos necesarios para la conservación del patrimonio ganancial, hasta la presentación de esta demanda, en la que también se aplica la compensación. Por ello, no puede modificarse el criterio adoptado por el juez a quo al interpretar el convenio regulador suscrito por las partes en el que establecieron que después del mismo nada se debían recíprocamente por ningún concepto. Teniendo en cuenta los antecedentes, esto es, la forma en que las partes venían actuando con anterioridad, debe llegarse a la misma conclusión a la que se llega en la resolución recurrida, sin que pueda estimarse este motivo de apelación.

TERCERO.- En relación a la fecha que debe tenerse en cuenta para la actualización de la pensión, el importe y distribución de los gastos extraordinarios, no puede tampoco estimarse lo pretendido en el recurso, ya que la fecha que debe tenerse en cuenta es la de aprobación del convenio suscrito entre las partes y no la de la firma del propio convenio, pues éste comienza a desplegar sus efectos desde que es aprobado judicialmente.

CUARTO.- Los gastos que la madre ha realizado en vestido o calzado para los hijos no puede reclamarlos ahora al padre de los menores, que ostenta la custodia de esto, pues dichos conceptos están incluidos en la pensión de alimentos establecida en la resolución judicial, y si la madre ha querido excederse de la cuantía de dicha pensión, lo ha hecho de forma voluntaria, dado que no tenía obligación legal de hacerlo, y no puede exigir al padre nada a cambio ni compensar los gastos realizados con la pensión de alimentos que sí está obligada a pagar al padre que tiene la custodia y guarda de los hijos. No puede considerarse que estos pagos realizados por la madre sean pagos parciales de la pensión de alimentos que debe abonar a sus hijos, pues ni las partes pactaron ni la sentencia estableció la posibilidad de que el pago de dicha pensión se hiciera de forma fraccionada. La pensión de alimentos debe abonarse a la persona del progenitor custodio en los plazos y en la forma que judicialmente se determine, de suerte que por lo general este tipo de obligación solo se cumple abonando dicha pensión, relegándose los pagos directos a terceros o a los hijos al supuesto de que la Autoridad Judicial lo haya establecido expresamente por lo general acogiendo previsiones convencionales de las partes; en ningún otro caso los pagos directos pueden considerarse pagos parciales o totales, pudiendo serlo únicamente en el trámite de ejecución los pagos parciales que reúnan los demás elementos de periodicidad y destinatario. Por ello, este motivo debe ser igualmente desestimado.

QUINTO.- Dada la naturaleza de este procedimiento, no se hace expresa condena al pago de las costas procesales.

Fallo

Se Desestima el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Angustia contra el Auto de fecha 1 de Diciembre de 2009 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Cáceres en los autos de Procedimiento sobre Divorcio Contencioso seguidos con el número 646/09 del que dimana este Rollo, y en su virtud CONFIRMAMOS indicada Resolución todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes con expresión de la obligación de constitución de depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/ 2.009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerda y firma la Sala. Certifico.

E./