Auto CIVIL Nº 64/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 52/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-08/011757
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2008/0011757
Recurso de apelación 52/2018 - J
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Servicio Común Procesal de Ejecución (Civil) Barakaldo /
Betearazpeneko Zerbitzu Erkide Prozesala (Arlo-zibila) Barakaldo
Autos de Ejecución de títulos judiciales 2220790/2009(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CABOT ASSET PURCHASES -IRELAND- LIMITED
Procurador/a / Prokuradorea: STELLA VIEJO CASANS
Abogado/a / Abokatua: DAVID URRUTIA SALGADO
Recurrido/a / Errekurritua: Belinda y PRIME CREDIT 3 S.A.R.L.
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ y MIREN BEGOÑA
GARAYOA MESEGUER
Abogado/a / Abokatua: CARMEN VICARIO MARTINEZ y DAVID URRUTIA SALGADO
AUTO Nº 64/2018
Iltmas. Sras.:
PRESIDENTA Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
MAGISTRADA Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
MAGISTRADA Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a once de julio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya se sigue rollo de apelación nº 52/18 en virtud del recurso interpuesto por CABOT ASSET PURCHASES ( IRELAND) LIMITED, representada por la Procuradora Sra. Viejo Casans y dirigida por el Letrado Sr. Urrutia Salgado, contra el Auto de fecha 25 de octubre de 2.017 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo en la pieza ejecución de título judicial nº 886/08 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' ACUERDO declarar no haber lugar a la sucesión procesal, y dar por finalizada la presente ejecución, debiendo alzarse todas las medidas de traba y embargo adoptadas sobre el patrimonio del ejecutado.

Archívese este procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes.'.

Son partes apeladas no personadas en esta alzada, como ejecutada Belinda , representada en la instancia por la Procuradora Sra. Martínez González, y como ejecutante PRIME CREDIT 3, S.A.R.L., no personada en la alzada yquien en la instancia actúa representada por la Procurador Sra. Garayoa Meseguer.



SEGUNDO.- Tras la tramitación del recurso en a instancia, se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes, en la que seguido aquél se señaló el día 10 de julio de 2018 para su votación y fallo.



TERCERO.- Es Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, Cabot Asset Purchases ( Ireland) Limited, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se acuerde su sucesión en la posición procesal de la ejecutante, Prime Credit 3 S.A.R.L., dejándose sin efecto el archivo de las actuaciones, debiendo continuarse la ejecución hasta la total satisfacción de las cantidades adeudadas.

Subsidiariamente, si no se admitiese la sucesión deberá continuar, en todo caso, la cedentre en el juicio, quedando a salvo las relaciones jurídicas privadas entre cedente y cesionaria.

Y ello por entender, tras la argumentación jurídica y cita jurisprudencial contenida en el escrito de interposición del recurso de apelación, que se ha acreditado su condición de sucesora de la ejecutante en el actual proceso, como consecuencia de la compra de una cartera de créditos entre los que se encuentran los de autos, siendo intranscendente a tales efectos cuál fue el precio por ello satisfecho, pues no estamos ante un crédito litigioso ni requiere tal cesión el consentimiento del deudor para su validez, siendo suficiente la aportación documental realizada en la que el testimonio notarial individualizado acredita tal cesión, gozando la misma de la presunción de veracidad, integridad y legalidad ( art. 250 y art. 143 RN).

Por otra parte, no se ha de olvidar que en nuestro sistema procesal civil rigen los principios dispositivos y de rogación de parte, los cuales están directamente relacionados con el deber de congruencia en el dictado de las resoluciones judiciales, con el de seguridad jurídica, y por ello la tutela judicial no puede ir más allá de lo interesado por las partes en el proceso, dándose en la resolución de instancia una situación de incongruencia extrapetita ya que nadie ha solicitado el archivo de la ejecución, no habiéndose dado satisfacción de las cantidades reclamadas ( art. 570 LECn.), pues la ejecución forzosa solo terminará por completa satisfacción de la parte ejecutante.



SEGUNDO.- La sucesión procesal.

Del examen de las actuaciones se infiere que estamos ante ejecución forzosa, iniciada el día 31 de octubre de 2008 al presentar la entidad Banco Popular E. Com, S.A., de la que trae causa la entidad Prime Credit 3, S.A.R.L. por sucesión, como se deduce de las actuaciones ( f. 169 y ss ), solicitud de monitorio en reclamación de la cantidad adeudada como consecuencia de un contrato de tarjeta de crédito nº NUM000 celebrado con la ejecutada, Belinda , de modo que siendo requerida de pago, ante su no oposición y no abono de lo reclamado, se dictó con fecha 12 de mayo de 2009 auto dando por finalizado el monitorio de conformidad con lo dispuesto en el art. 816 nº 1 LECn., debiendo instar el despacho de ejecución la parte solicitante, lo que así hizo el día 29 de julio de 2009 mediante la oportuna demanda produciéndose a partir de entonces los distintos actos de ejecución que del examen de las actuaciones se infieren.

Si ello es así, de igual modo, de manera reiterada, en nuestras resoluciones, entre otras, en sus autos de 5 de febrero y 21 de diciembre de 2016 y 21 de febrero u 13 de marzo de 2018 hemos declarado que el art. 538 LECn. al delimitar quienes son partes y sujetos de la ejecución forzosa, establece: ' 1. Son parte en el proceso de ejecución la persona o personas que piden y obtienen el despacho de la ejecución y la persona o personas frente a las que ésta se despacha.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544, a instancia de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo, sólo podrá despacharse ejecución frente a los siguientes sujetos: 1.º Quien aparezca como deudor en el mismo título.

2.ºQuien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado mediante documento público.

3.º Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede, siempre que tal afección derive de la Ley o se acredite mediante documento fehaciente.

La ejecución se concretará, respecto de estas personas, a los bienes especialmente afectos.

3. También podrán utilizar los medios de defensa que la ley concede al ejecutado aquellas personas frente a las que no se haya despachado la ejecución, pero a cuyos bienes haya dispuesto el tribunal que ésta se extienda por entender que, pese a no pertenecer dichos bienes al ejecutado, están afectos los mismos al cumplimiento de la obligación por la que se proceda.

4. Si el ejecutante indujera al tribunal a extender la ejecución frente a personas o bienes que el título o la ley no autorizan, será responsable de los daños y perjuicios.' Por otra parte, el art. 540 LECn. regula los supuestos de sucesión procesal, y si bien el mismo, cuando se insta la ejecución de autos, solo preveía tal posibilidad si se producía a su inicio y no una vez despachada, pese a lo cual esta Sala en sus autos de 5 de febrero y 31 de marzo de 2011 reconocía que también en esta fase era posible ( ' Así al respecto sobre la institución de la sucesión procesal mortis causa, cuando estamos en la fase de ejecución el art. 540 LECn . prevé dicha posibilidad pudiendo despacharse ésta a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado. Precepto que debe ponerse en relación con los arts. 16 y 17 LECn . que recogen los supuestos de sucesión procesal en otras fases, regulando el primero la sucesión procesal por causa de muerte y el segundo la sucesión por transmisión del objeto litigioso, y si bien es cierto que la sucesión en la ejecución a que se refiere el citado art. 540 LECn . se refiere a la que se produce entre el momento en que se origina el título ejecutivo y el inicio de la fase de ejecución, la jurisprudencia menor se ha mostrado favorable a aplicar los arts. 16 y 17 LECn . si la ejecución ya se ha iniciado, como acontece en el presente caso ( Autos de la Audiencia Provincial de Granada 17 de junio de 2003 , de la Audiencia Provincial de Málaga de 24 de abril de 2003 y de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sec. 1ª de 10 de enero de 2008 , entre otros), lo que hoy en día se recoge en el citado precepto tras su reforma por la LECn. por la Ley 42/2015 de 5 octubre, que era la que estaba en vigor cuando el día 23 de mayo de 2017 presenta escrito la ahora apelante Lindorff Investment No1 DAC. interesando su sucesión en la posición de la ejecutante Caixabank, S.A. por la transmisión del objeto litigioso ( f. 399 y ss), estableciendo el mismo lo siguiente: ' 1. La ejecución podrá despacharse ( o continuarse) a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado.

2. Para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el tribunal los considera suficientes a tales efectos por concurrir los requisitos exigidos para su validez, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

En el caso de que se hubiera despachado ya ejecución, se notificará la sucesión al ejecutado o ejecutante, según proceda, continuándose la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor.

3. Si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el tribunal no los considerare suficientes, de la petición que deduzca el ejecutante mandará que el secretario judicial dé traslado, a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor, y oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución.

3. Si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el tribunal no los considerare suficientes, mandará que el secretario judicial dé traslado de la petición que deduzca el ejecutante o ejecutado cuya sucesión se haya producido, a quien conste como ejecutado o ejecutante en el título y a quien se pretenda que es su sucesor, dándoles audiencia por el plazo de15 días. Presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo sin que las hayan efectuado, el tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho o de la prosecución de la ejecución. ' ( Nota las expresiones en cursiva se corresponden con las inclusiones o redacción actual del citado precepto por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien entendido que la referencia en él contenidas al Secretario lo es al Letrado de la Administración de Justicia).

Desde esta perspectiva examinadas las actuaciones resulta que la parte ejecutada, en ningún momento, ha cuestionado la condición de ejecutante de la entidad Banco Popular E. Com, S.A., de la que trae causa la entidad Prime Credit 3 S.A.R.L. por sucesión en virtud de escritura de fecha 12 de diciembre de 2012, completada por otra de fecha 31 de diciembre de elevación de contrato privado de cesión de créditos a título de compraventa celebrado ( f. 169 y ss), pese a ser conocedora de que contra ella se había instado y acordado la ejecución con los sucesivos actos de ejecución con incidencia sobre su patrimonio, como tampoco la realidad de la deuda reclamada ( notificaciones personales y a la Procuradora Sra. Martínez González, designada de oficio a lo largo del proceso).

Ejecutante que con fecha 28 de febrero de 2017 otorgó ante Notario escritura pública de contrato de compraventa de cartera de créditos sin garantía con la ahora apelante, entre los que se encontraban el de autos, pues si bien es cierto que requerida al efecto la cesionaria por el Juzgador para que aportara la referida escritura pública, ello no lo hace, tal, sin embargo, resulta intranscendente y desde luego no justifica la denegación de la sucesión procesal, ya que: .- la escritura de elevación del contrato privado de cesión de créditos dado el volumen de lo transmitido, y la intervención de múltiples partes, es notorio por conocido en otros procedimientos y operaciones similares, que es una operación global con un precio global dándose la especificación de las operaciones transmitidas en su conjunto en la documentación complementaria a la misma, que se soporta en CD, lo que como tal cabe entender que se dio en el caso de autos, pues en el testimonio notarial que se acompaña como copia ( f.

211 y ss) se dice : ' Y o, JAVIER NAVARRO-RUBIO SERRES, Notario del Ilustre Colegio de Madrid con vecindad y residencia en la Capital, DOY FE: I° Que tengo a la vista 1os siguientes documentos y HAGO CONSTA que se han llevado a cabo las siguientes transmisiones en virtud de: - Copia autorizada de la ESCRITURA DE ELEVACIÓN A PÚBLICO DE COMPRAVENTA DE CARTERA DE CREDITOS OTORGADO ENTRE BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., BANCOPOPULAR-E, SAU Y LINDORFF HOLDING SPAIN, SLU y PRIME CREDIT 3,S.Á.R.L.,con CIF:NO182785F formalizada ante el Notario de Madrid, Don Luis Jorquera García, con fecha 21 de diciembre de 2.012, bajo el número 3554 de orden de protocolo.

- Copia Autorizada del Acta de entrega y deposito de 'CD de Datos' que contiene la información y datos adicionales, relativos a la cartera de Créditos en virtud de la escritura referida en el punto anterior y formalizada ante el mismo Notario con fecha 21 de diciembre de 2.012, bajo el número 3555 de orden de protocolo.

- Copia del 'CD de Datos', depositado y que acompaña al acta referida en el punto anterior.

2° Se llevo a cabo nueva transmisión en virtud de los documentos que tengo a la vista y detallo: - Copia de la ESCRITURA DE ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA DE CRÉDITOS SIN GARANTIA otorgado por PRIME CREDIT 3,S.Á.R.L.,con CIF: N0/02785F, que transmite los créditos de los que era titular a favor de CABOT ASSET PURCHASES (IRELAND) LIMITED con CIF: N0073084F, formalizada ante el Notario de Madrid, Don José María Prada Guaita, con fecha 28 de febrero de 2.017, bajo el número 482 de orden de protocolo, que dimanan de la escritura de elevación a público de Contrato de sub-partición autorizada por el mismo Notario, el 25 de enero de 2016 con número 126 y ratificada el día 27 de ese mismo mes con el número 144 de su protocolo.

- Copia Autorizada del Acta de entrega y deposito de 'DVD' que contiene la información y datos adicionales, relativos a. la compraventa y cesión de Créditos en virtud de la escritura referida en el punto anterior y formalizada ante el mismo Notario con fecha 28 de febrero de 2.017, bajo el número 483 de orden de protocolo.

- Copia del 'DVD de Datos', depositado y que acompaña al acta referida en el punto anterior.

En virtud de todos los documentos referidos y examinados los mismos resulta que 'CABOT ASSET PURCHASES (IRELAND) LIMITED' es la actual acreedora de los créditos contenidos en los documentos referidos entre los que se encuentra el identificado como: REFERENCIA OPERACIÓN DNI/CIFINTERVINIENTESPOSICIÓN NUM000 NUM001 Belinda titular principal LO RELACIONADO es cierto y consta y se deduce de las escrituras y soportes electrónicos citados y a instancia de la compradora, expido el presente testimonio en un único folio de papel exclusivo para documentos notariales en Madrid, a 8 de junio de 2017. DOY FE.'.

.- la validez de la cesión no está condicionada a la notificación al deudor, pues su consentimiento no es necesario, pretendiendo con aquella, de darse, que se vea obligado frente al nuevo acreedor evitando de este modo que se repute pago legítimo el realizado al acreedor cedente ( art. 1527 Cº Civil, Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, sentencia de 26 de abril de 2011 y 5 de febrero de 2014), no pudiendo plantearse de oficio ( TJUE A de 5 de julio de 2016), aun cuando exista polémica jurisprudencial al respecto, la existencia de retracto del deudor al amparo del art. 1535 Cº Civil, pues al mismo le compete en el declarativo correspondiente el ejercicio de tal derecho estando ahora en fase de ejecución, siendo, en cualquier caso, difícil entender que existe un crédito litigioso si la deudora no se ha opuesto ante su ejecución.

.- en su auto de fecha 13 de setiembre de 2017 el Juzgador, tras la solicitud de sucesión procesal al efecto de decidir sobre la misma, acuerda: ' No se acreditan suficientemente los requisitos necesarios para la sucesión procesal. De acuerdo al artículo 540.3 LEC, dese traslado a Prime Credit 3 S.A.R.L y a Cabot Asset Purchases Ireland Limited, por plazo común de 15 días para que realicen alegaciones, con apercibimiento expreso de archivo de las actuaciones en el caso de no atender al requerimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes.'; razonando al respecto lo siguiente:' Se aporta una certificación notarial junto con el reseñado escrito para tratar de acreditar que el crédito objeto de la presente ejecución ha sido transmitido a título oneroso por parte de Prime Credit 3 S.A.R.L a Cabot Asset Purchases Ireland Limited. Esa certificación sí constata que se ha transmitido el crédito objeto de esta ejecución, sin embargo, no se aporta la escritura de transmisión de créditos, a efectos de contrastar si los datos de la certificación coinciden con los de la escritura, y a efectos de comprobar si consta la entrega del CD, así como para constatar si el crédito reseñado es el que se pretende ejecutar. No solo eso sino que en la certificación existe una discrepancia de fechas en relación a la certificación de cesión anterior, y que consta en las actuaciones.

El artículo 540 LEC, permite la sucesión procesal en favor de quien acredite ser sucesor de alguna de las partes. En este caso, la sucesión no ha sido suficientemente acreditada, por lo que de conformidad al artículo 540 LEC, procede dar audiencia por plazo de 15 días a la parte ejecutante y a quien pretenda ser su sucesor, con apercibimiento expreso de archivo de las actuaciones en el caso de no atender al requerimiento.

' ( el subrayado y la cursiva es de quien redacta esta resolución).

Esto es el Juzgador no duda de que la certificación notarial aportada acredita la cesión del crédito objeto de la presente resolución, a lo que se une que coinciden el DNI y el nombre de la ejecutada así como el número del contrato del que la deuda dimana, no teniendo por ello razón de ser negar más tarde en el auto dictado el día 25 de octubre de 2017, objeto de la presente resolución, lo que antes se había admitido, pues la escritura pública de compraventa cuya aportación se pretendía y no se dio nada aclararía y no se ha de olvidar que estamos ante certificación notarial en la que bajo la fe del Notario se comprueba en la documentación que se aporta la inclusión del referido crédito, gozando por ello de una presunción de exactitud y veracidad, que no se ve rebatida por argumento alguno, ni por quien era la ejecutante cedente, pues de su ausencia de alegaciones al respecto no cabe colegirlo, ni por la ejecutada a quien ello se notificó al igual que el actual recurso.

Es más la duda que genera al Juzgador la fecha de la escritura de cesión de la ejecutante inicial a la ejecutante ahora cedente a favor de la parte apelante, si lo es la de 12 de diciembre de 2012, o de 21 de diciembre de 2012 como se dice en el escrito de fecha solicitando la sucesión ahora analizada no es tal, sino un mero error de transcripción, pues si comparamos los documentos obrantes a los folios 169 y ss y a los folios 211 y ss, es claro que como se certifica por el Notario interviniente aquélla es de fecha 12 de diciembre de 2012 y número de protocolo 3554 del Notario Sr. Jorquera.

En cualquier caso, la resolución procedente ante la denegación de la sucesión procesal, no puede ser el archivo de la ejecución ante la ausencia de manifestación por la ejecutante de su posición ante la pretensión de sucesión por la hoy apelante, como se acuerda por la resolución de instancia, pues no puede interpretarse tal silencio, como voluntad de desistimiento de la ejecución que ha de ser un acto expreso, aun cuando se le advierte por el Juzgador al darle traslado del auto de 13 de setiembre de 2017 pues lo condicionada a la desatención de un requerimiento de aportación documental que por lo considerado en la presente resolución es innecesario, sino la continuación de la ejecución con, hasta la total satisfacción de su derecho ( art. 570 LECn.), de conformidad con lo dispuesto en el art. 540 en relación con el art. 17 nº 2 LECn. ' Cuando no se acceda a la pretensión del adquirente, el transmitente continuará en el juicio, quedando a salvo las relaciones jurídicas privadas que existan entre ambos'.

Lo así considerado determina que con estimación del recurso de apelación, proceda considerar como sucesora de la ejecutante Prime Credit 3 S.A.R.L., a la entidad Cabot Asset Purchases ( Ireland) Limited a los solos efectos de la ejecución ( art. 540 nº 3 LECn.), dejando sin efecto el archivo de la ejecución, la cual deberá continuar por sus trámites.



TERCERO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la estimación del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición ( art. 398 nº 2 LECn.).



CUARTO.- La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fuente Lavín, en nombre y representación de Cabot Asset Purchases ( Ireland) Limited, contra el Auto de fecha 25 de octubre de 2.017 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo en la pieza ejecución de título judicial nº 886/08 a que este rollo se refiere; y en consecuencia, revocar dicha resolución y en su lugar dictar otra por la que se acuerda considerar como sucesora de la ejecutante Prime Credit 3 S.A.R.L., a la entidad Cabot Asset Purchases ( Ireland) Limited, a los solos efectos de la ejecución, dejando sin efecto el archivo de la ejecución, la cual deberá continuar por sus trámites, todo ello sin expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Devuélvase a Cabot Asset Purchases ( Ireland) Limited, el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así por este Auto lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que lo encabezan.