Auto Civil Nº 65/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 594/2007 de 09 de Abril de 2008

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 594-B/07

A U T O NÚM. 65

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: D. Manuel B. Flórez Menéndez

En la ciudad de Alicante, a nueve de Abril de dos mil ocho.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto

los autos de juicio Medidas Cautelares seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alicante, de los que conoce en

grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante la mercantil DESARROLLO DE ALICANTE S.L.,

representada en la primera instancia por el Procurador Sr. Bonastre Hernández y dirigida por el Letrado D. Javier López Bassets,

y como apelada la parte demandada la mercantil ALICANTINA DE PROMOCIONES MEDIPAR S.L., representada por la

Procuradora Sra. Carratalá Baeza con la dirección del Letrado D. José Luis Abrisqueta Sempere.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 749/07, se dictó Auto con fecha 27 de Julio de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE DENIEGA LA SOLICITUD DE EMBARGO PREVENTIVO, sobre las fincas nº 56.191 y nº 56.203 instada por el procurador Sr. Bonastre Hernández en nombre y representación de DESARROLLO DE ALICANTE S.L. al no cumplirse lo dispuesto en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Con fecha 17 de Septiembre de 2007 se dictó Auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "DISPONGO: Completar el auto de fecha 27 de Julio de 2007 dictada en los Autos 749/07 en el sentido de recoger el fallo in fine el siguiente pronunciamiento en cuanto a las costas, en consonancia con el Fundamento de derecho Quinto de la resolución a aclarar: Que se condena en costas a la parte solicitante de la medida cautelar DESARROLLO DE ALICANTE S.L. que ha visto desestimada su pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 736.1 in fine en relación con el art. 394 del mismo Cuerpo Legal."

SEGUNDO.- Contra dicha Resolución, se preparó recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal , donde quedó formando el Rollo núm. 594-B/07, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 8 de Abril de 2008, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Se planteó recurso de apelación contra la resolución de instancia denegatoria de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la mercantil apelante respecto de inmuebles propiedad de la demandada.

En síntesis, argumenta el Juzgador de instancia, tras detallar las exigencias derivadas de la regulación contenida en los artículos 721 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no se aportaron documentos que acrediten una situación de insolvencia dudosa o difícil del demandado, por lo que no se evidencia ni fumus boni iuris, ni por tanto el peligro de mora procesal.

A combatir esa conclusión se dedica el recurso de apelación , y así se argumenta que la apariencia de buen derecho no fue discutida por la demandada y aparece justificada mediante el contrato que se acompañó a la demanda.

En ese contrato se instrumentaba la obligación de la demandada de proceder a la ejecución de las obras de adaptación del local sito en la planta baja del edificio vendido a la demandada, constituyendo el importe de esas obras parte del precio del edificio, y no habiendo acometido las obras la demandada se pide la Resolución del contrato y la condena a indemnizar daños y perjuicios, a más de otra cantidad por impago de Impuestos.

En contra de lo que se alega por la parte apelante, la demandada únicamente reconoció como deuda cierta la derivada del impago del Impuesto, discutiendo el resto de las reclamaciones, por lo que no son acogibles las argumentaciones del recurso.

SEGUNDO.- También se combate en el recurso la falta de acreditación de la situación de insolvencia , y al efecto, se argumenta que en las fotografías que obran en autos se puede constatar que la mercantil demandada tiene a la venta las viviendas del edificio, argumentando que si esa venta se produce durante la tramitación de estos autos se verá imposibilitada de percibir el importe de la condena que en su día pueda recaer contra dicha parte, entendiendo así justificado el peligro de mora procesal requerido por el artículo 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando por último que tampoco es desproporcionada la medida cautelar que se pide habida cuenta de que la vivienda está sujeta a una carga hipotecaria por importe total ascendente a 217.482'88 ?.

Tampoco estas argumentaciones pueden tener favorable acogida , ya que de esa única circunstancia, esto es, la intención de vender determinados inmuebles no puede deducirse la insolvencia que justificaría la adopción de esta medida cautelar, máxime cuando el único importe dotado de liquidez no llega a los cinco mil euros, procediendo, en consecuencia, la confirmación del auto recurrido.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, aplicando lo que establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación promovido contra el Auto dictado por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alicante de fecha 27 de Julio de 2007 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. expresados al margen. Doy fe.