Auto Civil Nº 65/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 152/2008 de 18 de Junio de 2008

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00065/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO

COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 65/2008

En PONTEVEDRA, a dieciocho de Junio de dos mil ocho.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de procedimiento ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº: 2 de Marín, con el número: 52/2006, (Rollo de Sala nº: 152/2008 ), en el que son partes: como apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 ; y como apelados: CAUXANOVA, que se personó en esta instancia representada por el procurador D. José Portela Leirós; D. Ezequias ; Dª Trinidad .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Marín, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 24 de abril de 2007 , cuya parte dispositiva literal dice: " Que estimando la excepción de cosa Juzgada opuesta por la representación procesal de la entidad demandada Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra, Caixanova se acuerda continuar con la tramitación del presente procedimiento ordinario pero únicamente respecto a la pretensión de la parte actora de que se declare la existencia del privilegio y la preferencia del crédito sobre las cuotas de la comunidad correspondiente al año 2005 y al mes de Enero de 2006 por un importe total de 2317,46 euros.".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 22 de octubre de 2007 , y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 11 de marzo de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la Comunidad actora en razón de entenderse no concurrente la cosa juzgada material en el sentido del Art. 222.1 LEC/00 apreciada para las Cuotas Comunitarias de los Años 03 y 04 por entender distinta la finalidad del anterior pleito (P. Ordinario Nº 537/04) frente al actual (Tercería Mejor Derecho Nº 52/06) al acumularse allí varias acciones y existir otros demandados (Caixa Galicia) distintos de los aquí reclamados. A tales argumentos se opone la representación de la codemandada opuesta, Caixanova, en razón de plantear que no era viable la apelación que nos ocupa de modo diferenciado, cabiendo sólo con la impugnación de la sentencia definitiva y que, además, resulta llana la cosa juzgada negativa acogida en la resolución.

SEGUNDO.- Lo primero que ha de destacarse es la inviabilidad procesal de la apelación que nos ocupa toda vez que, conforme ya se recogió en su momento en el inciso final del auto recurrido, "... contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión en la segunda instancia", afirmación luego obviada por la admisión de la apelación producida por Providencia de 2-VII-07, pero que responde a la previsión del Art. 392.5 LEC/00 en cuanto establece "Cuando la cuestión se resuelva por medio de auto, si éste acordare poner fin al procedimiento, cabrá recurso de apelación, y si decidiere su continuación, no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte perjudicada pueda impugnar la resolución al apelar la sentencia definitiva". Parece claro entonces que acordada la continuidad del pleito y, expresamente, la posibilidad de reproducirse la cuestión en la alzada, evidentemente vía apelación de la actora de sentirse como se siente perjudicada, no puede abrirse antes una apelación separada. Es mas, no se produce en modo alguno el archivo y sobreseimiento de las actuaciones que previene el Art. 421.2 LEC/00 , siquiera en relación a la acción y excepción analizadas (reclamación de preferencia de las cuotas ordinarias de los Años 03 y 04), como no podía ser de otro modo ante la pluralidad de pretensiones, siendo cierto que también pudo dejarse para la sentencia la valoración de la cosa juzgada alegada en cuanto se suscitaba como material negativa en relación a unas cuotas comunitarias y como material positiva en relación al resto, en todo caso, planteándose ambas explícitamente como falta de acción, en cuanto se sostienen o basan en el Art. 9.1 regla e de la Ley de Propiedad Horizontal , ello propicia y hace necesaria una revisión unitaria de la situación en la instancia y en la apelación.

TERCERO.- Una última consideración a efectos de mejor comprensión del tratamiento procesal explicado cual es que no puede desconocerse la regulación conjunta de la LEC/00 y, en base a ello, dado que las cuestiones procesales de previo análisis que contempla el Art. 416 de la Ley de ritos no dejan de ser incidentes del pleito, tal y como se deriva de su contenido y de lo prevenido de modo general en el Art. 387 LEC/00 "Son cuestiones incidentales las que, siendo distintas de las que constituyen el objeto principal del pleito, guardan con éste relación inmediata, así como las que se susciten respecto de presupuestos y requisitos procesales de influencia en el proceso", su regulación se ha de seguir por lo expresamente regulado al efecto en la LEC/00, así los Arts. 417 y ss, aquí el Art. 421 LEC/00 , como explica el Art. 388 LEC700 "Las cuestiones incidentales que no tengan señalada en esta ley otra tramitación, se ventilarán en la forma establecida en este capítulo", de lo que se deriva que el régimen general de recursos lo será el prevenido en el supra establecido Art. 392.5 LEC/00 norma específica para las cuestiones incidentales, y no el régimen general de los recursos, al ser aquélla una norma especial y éste último un sistema inadecuado y distorsionador del trámite, como evidencia la suspensión de la vista acordada en la Providencia de 17-VII- 07 ante el riesgo de que se pudiera entrar al fondo de esta apelación, conformada por las partes al no recurrirla.

CUARTO.- En esta tesitura, siendo evidente que el acceso a los recursos supone materia imperativa, revisable de oficio por los tribunales de la alzada, en absoluto dependiente de la voluntad de las partes ni amparable en el hecho de su admisión en la instancia, y que cabe declarar la nulidad de oficio de las actuaciones al margen de que haya sido solicitada o no expresamente por la parte conforme al Art. 225 LEC/00 , situación que aquí también se suscita indirectamente por la representación de la entidad financiera en su alegación "Primera", no cabe entrar a resolver sobre el fondo de la litis declarándose la nulidad de actuaciones en todo lo referente a la tramitación de esta apelación desde la Providencia de fecha 2-VII-07, devolviéndose los autos a la instancia para la continuidad de su trámite hasta sentencia, sin perjuicio del derecho a impugnar el contenido de esta resolución por las partes en la medida en que entiendan les perjudique a medio de la Apelación de la sentencia definitiva que ha de dictarse en el procedimiento.

QUINTO.- Acordada la nulidad de lo actuado en relación a esta apelación no cabe imponer costas a la parte impugnante al haberse propiciado el trámite por el Juzgado, tratándose de una materia procesal compleja (Arts. 398 y 394 LEC/00 ).

Fallo

La Sala acuerda declarar la Nulidad de todo lo actuado desde la Providencia de fecha 2-VII-07 , en la que se dio trámite y tuvo por preparada la apelación que nos ocupa deducida por la representación de la Comunidad de Propietarios de c/ Sagrada Familia de Marín contra el Auto de fecha 24-IV-07 , sin entrar al fondo de la cuestión, ordenándose la devolución de los autos a su origen para la continuación del trámite hasta sentencia, sin perjuicio del derecho de las partes a impugnarla en la medida en que entienden les perjudique con la apelación de aquélla. Todo ello sin hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, lo que acordamos, mandamos y firmamos.