Auto CIVIL Nº 661/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 47/2017 de 19 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 47/2017 -G

Materia: Ejecuciones hipotecarias

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona

Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 347/2016

Parte recurrente/Solicitante: BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a:

Parte recurrida: Gloria, Marina, Reyes

Procurador/a: Noelia Perez-Prado Miquel

Abogado/a: CARLA MARTÍ LLADÓ

AUTO Nº 661/2020

Magistrados:Jose Antonio Ballester Llopis

Paulino Rico Rajo Maria Sanahuja Buenaventura

Barcelona, 19 de noviembre de 2020

Ponente:Paulino Rico Rajo

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 27 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Ejecución hipotecaria 347/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Auto de fecha 03/11/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Noelia Perez-Prado Miquel, en nombre y representación de Gloria, de Marina y de Reyes.

SEGUNDO.- El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Por SSª se acuerda:

Se declaran nulas por abusivas la cláusula suelo y la del interés de demora, y por tanto, se tienen por no válidas las mismas. Se acuerda el sobreseimiento y archivo del expediente.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del incidente. '

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/11/2020.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Iltmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO .

Fundamentos

PRIMERO.-Contra el Auto dictado en fecha 3 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona en el proceso de ejecución hipotecaria registrado con el nº 347/2016 seguido a instancia de CATALUNYA BANC, S.A. contra Dª. Gloria, Dª. Reyes y Dª. Marina, que declara abusivas la cláusula suelo y la de interés de demora y acuerda el sobreseimiento y archivo de la ejecución, interpone recurso de apelación BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. en solicitud de que se ' dicte la oportuna resolución que, con estimación íntegra del recurso de apelación, revoque el Auto de fecha 3 DE NOVIEMBRE DE 2016 y acuerde la continuación de la ejecución'.

Dª. Gloria, Dª. Reyes y Dª. Marina se oponen al recurso de apelación y solicitan que ' se dicte en su día nueva Resolución por la que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto de adverso, confirme la Resolución impugnada en todos sus términos, con expresa imposición de costas a la parte apelante'.

SEGUNDO.-Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, observamos que CATALUNYA BANC, S.A. interpuso demanda de ejecución hipotecaria en base a escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 7 de marzo de 2005, en la que consta como capital prestado la cantidad de 194.500.-€.

El plazo de amortización se convino en ' CUARENTA AÑOS, contados a partir del día UNO DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL CINCO, mediante el pago de CUATROCIENTOS OCHENTA PLAZOS MENSUALES, comprensivos de devolución de capital y pago de intereses'.

En la demanda ejecutiva adujo la ejecutante que ' La parte deudora ha dejado de satisfacer diversas cuotas del préstamo, por lo que concurre la causa de vencimiento anticipado del mismo,...'

No indica el número de cuotas impagadas ni la fecha en que fue declarado anticipadamente vencido el contrato, pero del acta de certificación de saldo se deriva que el contrato fue declarado vendido anticipadamente en fecha 30 de noviembre de 2015 cuando las cutas impagadas eran VEINTITRES (23).

Por providencia de fecha 7 de julio de 2016 se concedió a las partes un plazo de quince días para que hicieran manifestaciones sobre la cláusula de intereses de demora y la llamada cláusula suelo y, habiendo formulado alegaciones las partes, se dictó la resolución recurrida.

En la misma se dice (pág. 21, penúltimo párrafo), que ' no se analiza la cláusula de vencimiento anticipado porque no se dio traslado a las partes sobre esta cuestión de modo que esa cláusula no fue objeto del análisis de oficio del juzgador'.

Dicha omisión de traslado a las partes fue cumplimentado en esta alzada.

TERCERO.-La parte apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

'PRIMERA.- ÁMBITO OBJETIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN: LOS PRONUNCIAMIENTOS QUE SE IMPUGNAN'.

Manifiesta que ' El presente recurso de apelación tiene como objeto la impugnación únicamente de:

La declaración de abusividad de la cláusula suelo.

El sobreseimiento del procedimiento de ejecución'.

'SEGUNDA.- PRIMER MOTIVO.-: DE LA IMPROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE UNA CLÁUSULA 'SUELO' POR FALTA DE TRANSPARENCIA MEDIANTE UNA ACTUACIÓN DE OFICIO EN UN PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA'.

La desarrolla manifestando, en síntesis, que ' Considera esta parte que dicho control de transparencia no es admisible en un procedimiento de ejecución hipotecaria,...'

'TERCERA.- SEGUNDO MOTIVO.- DE LA IMPOSIBILIDAD DE ENJUICIAR LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA 'SUELO''.

La desarrolla manifestando, en síntesis, que ' En el presente motivo mi mandante denuncia que la resolución recurrida justamente no ha valorado que la cláusula de limitación del tipo de interés, al ser una cláusula de describe y define un elemento esencial de contrato, no puede ser objeto de juicio de abusividad. Reiterar que en la resolución se señala que es una cláusula abusiva, por falta de transparencia.

...'

'CUARTA.- TERCER MOTIVO.- EN TODO CASO LA CLÁUSULA SUELO EN CUESTIÓN PASA LOS FILTROS DE CLARIDAD Y TRANSPARENCIA'.

'QUINTA.- CUARTO MOTIVO.- DE LA NO RESTITUCIÓN DE LOS NTERESES DEVENGADOS ANTES DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD'.

'SEXTA.- QUINTO MOTIVO.- EN TODO CASO, LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO NO DEBE DETERMINAR EL SOBRESEIMIENTO DEL PROCESO'.

Queda, pues, firme por consentido el pronunciamiento de la resolución recurrida sobre nulidad de la cláusula de intereses de demora.

CUARTO.-Sobre la procedencia de la declaración de nulidad de la llamada cláusula 'suelo' por falta de transparencia se ha pronunciado con reiteración la jurisprudencia.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de fecha 9 de marzo de 2017 ( Sentencia: 171/2017) dice lo siguiente:

'Esta sentencia 241/2013, de 9 de mayo , recoge la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia aplicada a la cláusula suelo. Doctrina que ha sido corroborada por las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril , y 705/2015, de 23 de diciembre .

Conforme a esta jurisprudencia, el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.'.

La misma STS 171/2017, de 9 de marzo, dice también lo siguiente:

'Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de transparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler) y en las más recientes SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García).

Para la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ),

'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (ap. 71), sino que 'esa exigencia debe entenderse de manera extensiva' (ap 72). En el caso al que se refería la STJUE, en que la cláusula controvertida contenía un mecanismo de conversión de la divisa extranjera, el TJUE concluye:

'75 (...) la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible gramaticalmente se ha de entender como un obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Por la su parte, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade:

'50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

'51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

La reciente STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus ( C-421/14 ), explicita la consecuencia o efecto de que una determinada cláusula, referida al objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, no pase el control de transparencia:

'62 (...) según el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , las cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarle como contrapartida, por otra -cláusulas comprendidas en el ámbito regulado por esta Directiva-, sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 41, y de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14 , EU:C:2015:447 , apartado 50).

[...]

'67 (...) En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva (...)''.

Dado el contenido de la jurisprudencia transcrita, de la que se evidencia la posibilidad del examen sobre la abusividad de la cláusula suelo, procede la desestimación de las alegaciones segunda y tercera.

QUINTO.-Por lo que hace a la alegación cuarta es cierto, como aduce la apelante, que la ' la cláusula no se ubica perdida sino EN LA CLÁUSULA Tercera Bis', que 'la cláusula explica claramente qué el tipo de interés mínimo a pagar será el 3,75% para el caso que el tipo de interés variable más el diferencial se sitúen por debajo de este mínimo'.

Sin embargo, como hemos visto que señala la jurisprudencia del TJUE, es preciso, además, que el consumidor haya dispuesto, con anterioridad a la celebración del contrato, de la información necesaria 'sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración'.

Y es que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de diciembre de 2019 ( Sentencia: 652/2019) dice lo siguiente:

'En cuanto a la suficiencia de la escritura pública, como declaramos en la sentencia 483/2018, de 11 de septiembre , no basta con la simple claridad gramatical. Parece que la sentencia recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo).

7.-Pero, sobre todo, no consta la existencia de una información previa. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:

'44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo.

Como hemos dicho en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo , la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

La sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.'

La apelante no alega que existiera dicha información previa que exige la jurisprudencia, sino que lo que aduce es que la cláusula en cuestión fue leída por ' el fedatario interviniente, que explicó perfectamente la existencia del mínimo y máximo', así como que 'el fedatario, asimismo, comprobó que la escritura se correspondía con la oferta vinculante', por lo que, en definitiva, procede también la desestimación de la alegación cuarta.

SEXTO.-En la alegación quinta lo que la parte apelante manifiesta es que ' Para el caso de que se estimase la nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad a la baja del tipo de interés, no cabe acordarse de que la misma tenga efectos retroactivos, tal y como ha sentado la jurisprudencia y, por tanto, no es procedente el archivo del proceso', con lo que está haciendo referencia a dos efectos distintos, uno el restitutorio, y otro si procede o no el archivo del proceso si se mantiene, como se hace, la nulidad de la cláusula suelo.

Sobre si procede o no el archivo del proceso es el quinto motivo del recurso de apelación aducido en la alegación sexta.

En cuanto al efecto retroactivo lo que en la resolución recurrida se dice es que ' la entidad de crédito no tiene que devolver el dinero recibido en exceso en virtud de la cláusula suelo que ha sido aplicada a las cuotas no reclamadas en este procedimiento y que no fundamentan el despacho de ejecución'. Pero en cuanto a 'las cuotas reclamadas y objeto de liquidación que sí quedan afectadas por la cláusula suelo en su gran mayoría...la cláusula sí incide en la liquidez de la deuda reclamada ya que la liquidación presentada por la entidad es incorrecta puesto que no es correcto el saldo deudor liquidado con control notarial y el notificado antes del procedimiento a los ejecutados. La consecuencia de lo anterior debe ser el sobreseimiento de la ejecución sin que se estime posible el recálculo de la deuda por parte de la ejecutante dentro del procedimiento...'.

Sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, la antedicha STS 652/2019, de 5 de diciembre, dice lo siguiente:

'la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de lacláusula sueloha de surtir efecto desde que se aplicó.'

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de febrero de 2017 ( Sentencia: 123/2017) dice lo siguiente:

'procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que:

a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .'

Sin embargo, la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la de los intereses moratorios que se hizo en la resolución recurrida no determina, como se acordó, el sobreseimiento de la ejecución.

Y es que el artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé como causas de oposición en los procedimientos sobre ejecución de bienes hipotecados, entre otras, en la 4ª, ' el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.

Y el artículo 695.3, pfo. Segundo, dispone que ' De estimarse la causa 4ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva'.

Esto es, el legislador contempla dos tipos de cláusulas, por una parte, las que constituyen el fundamento de la ejecución y, por otra parte, las que hubiesen determinado la cantidad exigible, y sólo cuando se aprecia la abusividad respecto a las primeras, esto es, las que constituyen el fundamento de la ejecución prevé, en términos imperativos ("acordará"), el sobreseimiento de la ejecución, no así en el supuesto, como el de autos, en el que se estima la abusividad de cláusulas que han determinado la cantidad exigible, como son la cláusula suelo y la de los intereses moratorios, en cuyo caso dispone que se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva, con la consecuencia de que la entidad ejecutante deberá proceder a hacer un nuevo cálculo de la cantidad inicialmente debida, sin tener en cuenta las cláusulas cuya nulidad ha sido declarada.

SÉPTIMO.-Finalmente, habiéndose oído a las partes en esta alzada sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, dado ser apreciable incluso de oficio en cualquier fase del proceso el carácter abusivo de una cláusula como la referenciada, conforme a la jurisprudencia tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como del Tribunal Supremo, en el presente caso observamos que en la escritura pública que constituye el título objeto de ejecución, en la cláusula SEXTA BIS, titulad RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CRÉDITO, se convino, en lo que aquí importa, lo siguiente: ' La entidad acreedora podrá dar por vencido el total préstamo, con anterioridad al plazo estipulado, en los siguientes casos:

La falta de pago por la prestataria de parte del capital o de los intereses del préstamo cuyo pago deba hacerse en los plazos estipulados, si venciera alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación'.

Siendo así, atendida la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dicha cláusula debe reputarse abusiva y, por tanto, nula.

Pues, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de fecha 14 de marzo de 2013 dice, en el apartado 73, que 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

En el caso que resolvemos resulta evidente que el hecho de dejar de pagar la cuota de amortización correspondiente supone el incumplimiento por el consumidor de una obligación que reviste carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trata. Sin embargo, en cuanto a la cláusula SEXTA bis, el hecho de dejar de pagar ' parte del capital o de los intereses', como se estipuló en el contrato, no puede considerarse suficiente para otorgar validez a la facultad concedida a la prestamista de dar por vencido anticipadamente el contrato pues la misma no está prevista, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para el caso de que el incumplimiento tenga carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, ya que se trata de un incumplimiento mínimo, prácticamente insignificante, en relación al importe del capital prestado y a la duración del contrato, 40 AÑOS.

Consiguientemente, dicha cláusula, al no ser dable dejar la validez de la misma al uso que de ella haya hecho la entidad financiera, como así lo dice también el referenciado Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Auto de fecha 11 de junio de 2015 al señalar que 'a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una 'cláusula abusiva', en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica. ', y declarar que 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.', debe reputarse, como se ha dicho y se acordó en la resolución recurrida, abusiva y, consiguientemente, nula por ello.

OCTAVO.- El problema radica en las consecuencias que ha de llevar consigo la declaración de abusividad y, por tanto, de nulidad.

Dicho problema ha sido ya aclarado definitivamente con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 26 de marzo de 2019 que resuelve sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo y que declara lo siguiente:

'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimientoanticipadode un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.'

Como consecuencia del contenido de dicha Sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo, Pleno, dictó Sentencia en fecha 11 de septiembre de 2019 ( Sentencia: 463/2019) que dice, en lo que aquí importa, lo siguiente:

'10.-Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad devencimiento anticipadopor parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior:

'62. Pues bien,tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.

11.-Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en elvencimiento anticipadopor previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.'

En el presente caso es de aplicación lo que la misma STS 463/2019, de 11 de septiembre, sigue diciendo:

'Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipadoque permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.'

Efectivamente, el capital concedido es de 194.500 euros, la duración del contrato se estipuló en 40 años, siendo el vencimiento final el 31 de marzo de 2045 y, sin embargo, no obstante el referido capital prestado y dicha larga duración, no se modula la gravedad del incumplimiento.

Consiguientemente, atendido que se dio por vencido el préstamo el 30 de noviembre de 2015, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, hemos de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladoras de los contratos de crédito inmobiliario, que dispone lo siguiente:

'1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.'

Fue declarado el vencimiento anticipado durante la primera mitad de la duración del crédito.

El número de cuotas impagadas era de VEINTITRES (23).

Por consiguiente, atendido el número de cuotas impagadas cuando se declaró por vencido anticipadamente el contrato de préstamo hipotecario, y que el número de cuotas impagadas hace que deba considerarse cumplido el requisito de superar el 3% de la cuantía del capital, procede la estimación del recurso de apelación.

NOVENO.-La estimación del recurso de apelación determina la no imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra el Auto dictado en fecha 3 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona en el proceso de ejecución hipotecaria registrado con el nº 347/2016 seguido a instancia de CATALUNYA BANC, S.A. contra Dª. Gloria, Dª. Reyes y Dª. Marina, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, ACORDAMOS que por el Juzgado se despache ejecución, debiendo la entidad ejecutante presentar una nueva liquidación sin tener en cuenta las cláusulas cuya nulidad ha sido declarada. Y sin condena en las costas causadas en esta alzada.

Procede reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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