Auto Civil Nº 67/2002, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 115/2002 de 11 de Junio de 2002

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección 1 AUTO0 C/AGUIRRE, S/N

Tfno. 975 211678 Y 211014 Fax: 975 226602

N.I.G. 42000 1 0100334 /2002

RECURSO DE APELACION 115 /2002

Proc. Origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 13/2002

órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de BURGO DE OSMA-CIUDAD DE

OSMA

De: Francisca

Procurador: SANTIAGO PALACIOS BELARROA

Contra: Cesar

Procurador: NIEVES ALCALDE RUIZ

AUTO CIVIL Nº 67/2002

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSE RUIZ RAMO

JOSE MIGUEL GARCIA MORENO

RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

En SORIA, a once de Junio de dos mil dos .

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia de Burgo de Osma, se tramitaron autos de juicio de Modificación de medidas nº 13/02, en el que recayó resolución que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Acuerdo la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de separación de la que trae causa este expediente en lo siguiente: El hijo menor Pablo deja de estar bajo la guarda y custodia de la madre, pasando a vivir de manera independiente. Le será abonada una pensión alimentícia de 90.15 euros por su vivir de manera independiente. Le será abonada una pensión alimenticia de 90.15 euros por su padre y 50 euros por su madre, mensualmente, en la cuenta bancaria que la efecto se designe. FI hijo menor Juan Pablo deja de estar bajo la guarda y custodia de la madre, y pasa a la del padre. Este no habrá de abonar ya por causa de este menor cantidad alguna a la madre, quien abonará 50 euros al padre para su alimentación mensualmente, en la cuenta bancaria que al efecto se designe."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la demandada Francisca y por EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia., elevándose los autos a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el rollo de apelación civil arriba indicado, y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

TERCERO.- Son partes en el presente recurso: como apelante/s y y demandada Francisca , representado/a/s por el/la Procurador/a PALACIOS BELARROA y asistido/a/s por el/la Letrado/a PARRA POSADAS; como apelante EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; y como apelado/a/s y demandante Cesar , representado/a/s por el/la Procurador/a NIEVES ALCALDE RUIZ y asistido/a/s por el Letrado/a ELOY MARQUÉS DE BONIFAZ .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MIGUEL GARCIA MORENO.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la representación procesal de la demandada, Dª. Francisca , han interpuesto sendos recursos de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de El Burgo de Osma en fecha 8 de febrero de 2.002, por el que se estimó sustancialmente la petición de modificación de medidas de separación formulada en su día por D. Cesar .

Los citados recursos de apelación se articulan en la alegación única del escrito del Ministerio Fiscal, en la que se cuestiona la modificación acordada en primera instancia en relación con el régimen de guarda y custodia sobre el hijo menor del matrimonio Juan Pablo , y en las tres alegaciones del escrito presentado por la parte demandada, en las que, además de denunciarse la concurrencia de una causa determinante de la nulidad de actuaciones, se sostiene que la resolución dictada por el Juez "a quo" ha incurrido en error de derecho y en incongruencia por omisión al no haber fijado un régimen de comunicaciones y visitas a favor de la Sra. Francisca respecto del hijo común Juan Pablo .

SEGUNDO.- La petición de nulidad de actuaciones que se contiene en la primera alegación del recurso de apelación presentado por la representación procesal de la Sra. Francisca se funda en la infracción de normas esenciales del procedimiento determinante de indefensión que se achaca al Jugado de Primera Instancia por el hecho de que la exploración de los dos hijos menores del matrimonio, Regina . y Juan Pablo , se hubiese realizado por el Juez "a quo" sin la intervención y presencié material de las partes -con excepción del Ministerio Fiscal-, lo que habría impedido a la parte valorar las manifestaciones de los menores en dicha exploración.

El motivo del recuso, en los términos .en los que viene planteado por la parte apelante, no puede ser acogido por esta Sala. Es cierto que la actuación del Juzgado de Primera Instancia al realizar la exploración de los dos hijos menores de edad a puerta cerrada y con la sola presencia del representante del Ministerio Fiscal implica una infracción de las disposiciones de la vigente L.E.Civil y, en particular, del art. 138 de este Cuerpo Legal relativo a la publicidad de las actuaciones orales, pues este precepto -que impone como regla general la práctica en audiencia pública de "las actuaciones de prueba, las vistas y las comparecencias cuyo objeto sea oír a las partes antes de dictar una resolución"-, aún cuando permite la práctica de las referidas actuaciones a puerta cerrada si ello es necesario para la protección (entre otros valores) "de los intereses de los menores", "la vida privada de las partes" y "otros derechos y libertades" que así lo exijan o cuando "por la concurrencia de circunstancias especiales la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de las partes", impone que la resolución por la que se acuerda la celebración de cualquier actuación a puerta cerrada revista la forma de auto y se dicte previa audiencia de las partes que están presentes en el acto de que se trate, siendo así que en el presente caso el Juez "a quo" ni dio previa audiencia a las partes ni adoptó resolución expresa alguna con forma de auto para justificar la práctica de la exploración de los menores a puerta cerrada, como evidencia el visionado por esta Sala de la cinta videográfica que documenta en acto de la comparecencia.

De este hecho, sin embargo, no se sigue como consecuencia la nulidad de actuaciones que persigue la representación procesal de la Sra. Francisca , porque no toda infracción procesal imputable al órgano jurisdiccional conlleva la nulidad de actuaciones. En este sentido debe destacarse que el art. 238.3º L.O.P.J. -y, correlativamente, el art. 225.30 L.E.Civil de 2.000, invocado por la parte apelante en apoyo de su tesis, pese a que no se halle todavía en vigor como consecuencia de la Disposición Final 17ª de la propia Ley 1/2.000- exige para declarar la nulidad que se haya prescindido total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o se hayan infringido los principios de audiencia, asistencia y defensa, y que se haya producido de forma efectiva indefensión a la parte, cuando lo cierto es que en el presente caso no cabe afirmar fundadamente que la irregularidad procesal imputable al Juzgado de Primera Instancia haya sido determinante de indefensión para la parte ahora apelante. A este respecto ha de destacarse por esta Sala, de un lado, que el visionado de la cinta videográfica que documenta el acto de la comparecencia demuestra que la representación procesal de la Sra. Francisca no hizo valer recurso o protesta alguna frente a la decisión verbal del Juez "a quo" en el sentido de proceder a la exploración de los hijos menores del matrimonio en su despacho, a puerta cerrada y sin presencia de las partes con la excepción del Ministerio Fiscal, y ello determina la inviabilidad de la petición de nulidad de actuaciones, porque el art. 459 L.E.Civil de 2.000 exige para poder invocar en apelación infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia que se acredite haber denunciado oportunamente la infracción procesal cometida, siempre que se hubiera tenido oportunidad procesal para ello. De otro lado, constan en las actuaciones las actas de la diligencia de exploración de los hijos menores del matrimonio, en las que se reflejan las manifestaciones de estos menores a preguntas del Juez de Primera Instancia y de la representante del Ministerio Fiscal que asistió a dichas diligencias (folios 37 a 39 de los autos), por lo que es innegable que todos los litigantes tuvieron acceso al resultado de la diligencia de exploración judicial de los menores y pudieron hacer las alegaciones que tuvieron por convenientes al respecto de dicha diligencia.

Procede, por todo lo expuesto, rechazar la petición de nulidad de actuaciones efectuada por la representación procesal de Dª. Francisca .

TERCERO.- El Auto dictado en primera instancia estima las pretensiones de la parte demandante y acuerda modificar las medidas acordadas en la previa sentencia de separación contenciosa de fecha 13 de junio de 2.001 (revocada parcialmente por la sentencia de esta Sala de 7 de diciembre de 2.001) en relación con el régimen de guarda y custodia, visitas y comunicaciones respecto de dos de los hijos comunes menores de edad, Regina y Juan Pablo , y la pensión alimenticia fijada en la sentencia de separación como contribución del hoy demandante-apelado Sr. Cesar al sostenimiento y cuidado de los citados menores. Frente a esta decisión se alza el recurso de apelación del Ministerio Fiscal y de la parte demandada, que interesan la revocación del Auto de primera instancia en lo que respecta a las medidas relativas al menor Juan Pablo e incluso en lo que atañe al sistema fijado para el pago de los alimentos correspondientes al menor Constantino , quien se halla próximo a la mayoría de edad.

Como punto de partida para la correcta resolución del recurso contra la sentencia de instancia ha de tenerse presente que el art. 775 L.E.Civil de 2.000, en relación con lo dispuesto en los arts. 90 párrafo 30 y 91 inciso final C.Civil, establece la posibilidad de que, a solicitud de los cónyuges o del Ministerio Fiscal habiendo hijos menores o incapacitados, se modifique el convenio regulador judicialmente aprobado en la sentencia de separación o divorcio, así como las medidas judiciales acordadas en defecto de convenio de los cónyuges, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobar la propuesta de convenio presentada por los cónyuges, o, en su caso, al adoptar judicialmente las medidas en defecto de acuerdo de los esposos.

Por ello, la petición de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de separación requiere que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de dichas medidas, pues no cabe que se pretenda la modificación de las mismas sin invocar siquiera una alteración de los presupuestos fácticos determinantes de la resolución judicial que las adoptó. Es evidente, por tanto, que para que prospere la modificación instada por alguno de los cónyuges respecto de las medidas que sustituyen al convenio aprobado judicialmente, será necesaria la concurrencia de una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por la autoridad judicial para la fijación de dichas medidas en defecto de acuerdo de los cónyuges, la cual deberá ser sustancial y no afectar únicamente a las circunstancias accidentales o de poca entidad, y deberá resultar debidamente acreditada por la parte que la hace valer para obtener la modificación de las medidas acordadas judicialmente, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión (art. 217.2 L.E.Civil de 2.000). Así, únicamente podrá justificar una modificación de las medidas adoptadas en defecto de convenio de los cónyuges, la alteración que no sea aquélla que la autoridad judicial pudo razonablemente contemplar para decretar las medidas; pues en caso contrario se trataría más bien de una revisión de lo ya acordado y no del ajuste de la regulación preestablecida a una situación fáctica que la devenido distinta (en este sentido, por ejemplo, sentencias de la A.P. de Segovia de 22-3-1.993 y 29-2-1.998, y sentencias de esta Sala de 18-10- 2.000, 19-10 y 3-11-2.001).

En el presente caso, ha de aceptarse -a la vista de la actividad probatoria desarrolla en el acto de la comparecencia- que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias en lo que atañe al régimen de guarda y custodia sobre el hijo mayor del matrimonio Constantino , porque, con el consentimiento expreso de ambos progenitores, éste se ha trasladado a vivir entre semana al domicilio de sus tíos paternos a la ciudad de Soria, donde, al momento presente, compagina sus estudios con un puesto de trabajo a tiempo parcial (por las tardes) en una empresa familiar. Por ello, y dado que el menor Constantino -de 17 años de edad al momento presente- adquirirá la mayoría de edad en fechas próximas, es razonable mantener el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que convalida el acuerdo expreso de los cónyuges para posibilitar que su hijo Constantino resida durante los días de la semana en el domicilio de sus tíos en Soria y pase los fines de semana en la vivienda de cualquiera de sus progenitores en El Burgo de Osma. Sin embargo, no es aceptable la decisión del Juzgado de Primera Instancia en el sentido de modificar el régimen fijado en el procedimiento contencioso de separación para el pago de la pensión alimenticia a favor del menor y a cargo del esposo Sr. Cesar , toda vez que consta acreditado por las manifestaciones de los litigantes en la prueba de interrogatorio judicial y por el documento obrante al folio 34 de los autos que el importe íntegro de dicha pensión alimenticia es ingresado por la esposa Dª. Francisca en una cuenta bancaria a nombre del menor y uno de sus tíos, y el hecho de que hasta el momento presente el menor Constantino haya venido pasando los fines de semana en el domicilio de su madre en El Burgo de Osma justifica el mantenimiento de la pensión alimenticia fijada por esta Salá apenas un mes y medio antes de que se instase la modificación de las medidas por la representación procesal del Sr. Cesar . A estos efectos no puede asumir esta Sala el argumento en el que funda su decisión el Juez de Primera Instancia al amparo del art. 319 C.Civil, al considerar emancipado al menor por el hecho de que resida entre semana en el domicilio de sus tíos paternos en la ciudad de Soria, porque el hecho de que el menor resida entre semana en el domicilio de unos familiares en una localidad distinta a la de sus progenitores por razones de estudio y laborales, retornando los fines de semana al domicilio familiar, no es equiparable a la situación de vida independiente respecto de los padres del mayor de dieciséis años, que determina su emancipación por aplicación del citado art. 319 C.Civil. Tampoco obsta al mantenimiento del régimen de la pensión alimenticia acordada en su día por esta Sala la supuesta voluntad del menor Constantino en el sentido de trasladarse a vivir continuadamente con su padre y a la que se refiere el documento aportado en esta alzada por la parte apelante, toda vez que el menor no llegó a ser explorado en primera instancia y no consta en realidad cual es su verdadera voluntad en este punto al momento presente. En cualquier caso, es evidente que, si una vez llegado a la mayoría de edad, Constantino decidiera vivir en el domicilio paterno sería posible que el Sr. Cesar le abonase directamente la pensión alimenticia acordada en el procedimiento de separación contenciosa sin necesidad de instar modificación alguna del régimen de medidas fijado judicialmente.

Por lo expuesto, se está en el caso de estimar en este punto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Francisca , dejando sin efecto la modificación acordada por el Juzgado de Primera Instancia en relación con la pensión alimenticia fijada por la sentencia de esta Sala de 7 de diciembre de 2.001 y a cargo de D. Cesar .

CUARTO.- El segundo punto del recurso de apelación de la Sra. Francisca (coincidente sustancialmente con el recurso de apelación del Ministerio Público) combate la decisión adoptada por el Juzgado de Primera Instancia en el sentido de modificar el régimen de guarda y custodia adoptado en su día en relación con el hijo menor del matrimonio, Juan Pablo , lo que ha conllevado al propio tiempo la modificación de la pensión alimenticia señalada a cargo de D. Cesar y a favor de este menor, y del régimen de comunicaciones y visitas para el progenitor no custodio (Dª. Francisca ), que aparece reflejado en el auto de aclaración dictado por el Juzgado de El Burgo de Osma el día 14 de febrero de 2.002.

Ambos recursos de apelación sostienen que no se ha producido una verdadera alteración de las circunstancias que se tuvieron presentes para fijar el régimen de guarda y custodia y de visitas en la sentencia dictada en el previo proceso de separación, ya que el solo hecho de que el hijo menor (de doce años de edad al momento presente) haya expresado ahora su voluntad de vivir continuadamente con su padre es insuficiente para justificar la radical alteración del régimen previo de guarda y custodia sobre el menor, atribuyendo ésta en lo sucesivo a D. Cesar . Frente a la argumentación desarrollada en el tercero de los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, considera esta Sala que han de prevalecer las consideraciones en las que se funda el recurso de las partes apelantes, toda vez que el solo hecho de que el menor haya cambiado sus deseos en cuanto al progenitor con el que desea convivir no entraña una modificación sustancial de las circunstancias que justifique un cambio tan drástico como es la fijación de un régimen nuevo de guarda y custodia que conlleve la salida del menor del domicilio materno y la ruptura de la situación de convivencia con su hermana Regina , que., se había venido produciendo hasta ahora.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11-10- 1.991, la especial naturaleza de la patria potestad que le otorga su carácter social y que la hace trascender del ámbito meramente privado, determina que su ejercicio se constituya, no como algo meramente facultativo para su titular -cual sucede en la generalidad de los derechos subjetivos-, sino como algo obligatorio para quien la ostenta, toda vez que su adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales de interés familiar que la hacen especialmente preciada para el ordenamiento jurídico, por lo que la doctrina incluye la patria potestad entre los denominados derechos-función. Corolario forzoso de ello es el carácter irrenunciable que ostentan las facultades que conforman la patria potestad desde la perspectiva de su legítimo titular, que impide a éste abandonar las finalidades que su cumplimiento persigue, así como su imprescriptibilidad, hasta el punto de que la falta de ejercicio de la patria potestad durante cierto tiempo no provoca la extinción del derecho, por lo que subsiste la posibilidad de su ejercicio, a no ser que por alguna razón legal, y previa resolución judicial, se haya producido su extinción o suspensión. Esta es la concepción sustentada por el C.Civil español, que en su art. 154 contempla de manera especial los intereses trascendentes que subyacen en la patria potestad -al establecer que se ejercerá siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad- y resalta el carácter de derecho-función de la misma, proclamando que comprende derechos y deberes que el propio Precepto enumera. La indisponibilidad del derecho a la patria potestad y a la guarda de los menores no impide que, en determinados supuestos, su falta de ejercicio temporal o su ejercicio en forma no encaminada a la finalidad social que la institución comporta, puede acarrear la extinción del mismo, siempre que concurran los requisitos que la ley contempla, y aquélla sea acordada por un órgano jurisdiccional, porque, como señala con un claro sentido proteccionista hacia los menores de edad el art. 9 en relación con el art. 3 de la Convención sobre el Derecho del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.989, es posible que los Tribunales de Justicia decreten la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. En este mismo sentido ha de tenerse presente que el llamado derecho de visitas regulado en el art. 94 C.Civil en consonancia con el art. 161 del mismo Cuerpo Legal no es un propio y verdadero derecho, sino un derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a su desarrollo armónico y equilibrado, por lo que tanto el art. 91 C.Civil como el art. 94 de este Texto Legal posibilitan la alteración de las medidas acordadas en torno al mismo en caso de que lo aconsejen así las circunstancias concurrentes en su desarrollo.

En el presente caso llama poderosamente la atención de la Sala el hecho de que la demanda de modificación de medidas -por la que se interesa, además de la modificación del régimen de guarda y custodia, la sustancial disminución de las pensiones alimenticias a cargo de D. Cesar e incluso la compensación de las obligaciones económicas a cargo los cónyuges- se presente ante el Juzgado de Primera Instancia apenas cuarenta días después de que se dictase la sentencia de apelación en el proceso de separación fijando una pensión alimenticia a cargo del Sr. Cesar superior a la acordada en primera instancia, ya que, en los términos en los que se insta la modificación de medidas por la parte actora, la variación del régimen de guarda y custodia respecto del menor Juan Pablo conlleva una drástica reducción de la pensión alimenticia fijada en su día en la sentencia recaída en grado de apelación en el previo proceso de separación matrimonial. Frente a lo que se sostiene por el Juez "a quo" en el tercer fundamento de derecho de la sentencia de instancia, considera esta Sala que la mera voluntad del menor -de doce años de edad al momento presente- en el sentido de desear convivir continuadamente con su padre en lo sucesivo resulta insuficiente para determinar una alteración del régimen de guarda y custodia sobre dicho menor, en la medida en que el cambio de voluntad del menor no puede ser equiparado sin más a una modificación sustancial de las circunstancias que se valoraron por la autoridad judicial para la fijación de las medidas en la sentencia de separación. Es cierto que las vigentes disposiciones (arts. 92 pár. 20 C.Civil y 777 ap. 5 L.E.Civil de 2.000) imponen la audiencia preceptiva de los hijos comunes mayores de doce años antes de la adopción de cualquier medida judicial sobre el cuidado y educación de los hijos, de suerte que la voluntad expresada por los menores cobra especial relevancia a la hora de adoptar dichas medidas. No lo es menos, sin embargo, que la voluntad expresada por el menor no es absolutamente vinculante para el órgano jurisdiccional, toda vez que el criterio superior al que ha de atenderse es 2l del beneficio de los hijos, al que expresamente se refiere el art. 92 por lo inciso inicial C.Civil. En el presente caso, además de rasarse de un menor que acaba de alcanzar la edad en la que las .~Y as vigentes imponen su audiencia preceptiva, la Sala considera más acorde con el superior interés de menor Juan Pablo el mantenimiento del régimen de guarda y custodia adoptado en su día en la sentencia de separación, no sólo porque las razones aducidas por el menor para justificar el cambio de régimen ("es más cómodo y más divertido") carecen de entidad suficiente a estos efectos, sino además porque de las pruebas practicadas (interrogatorio judicial de las partes y exploración de la otra hija menor del matrimonio, Regina ) se desprende que resulta más beneficioso para los intereses del menor que continúe la situación de convivencia de éste con su madre y su hermana, ya que -aparte de pequeñas discusiones o peleas que, hasta cierto punto, son normales entre hermanos- el menor es apoyado por esta última en sus tareas escolares, y ello ha determinado un progreso en el rendimiento académico del mismo, a lo que cabe añadir (como ha señalado acertadamente el Ministerio Fiscal) que no consta en absoluto que se haya producido un incumplimiento de los deberes paterno-filiales respecto del menor Juan Pablo imputable a la Sra. Francisca .

Las precedentes consideraciones conducen a la estimación del recurso de apelación en este punto y a la revocación de la resolución de instancia en lo que respecta a la modificación del régimen guarda y custodia sobre el menor Juan Pablo y a la pensión alimenticia a favor de éste señalada a cargo de D. Cesar . En cualquier caso, la voluntad del menor en el sentido de convivir continuadamente con su padre, y el hecho de que aquél tenia buenas relaciones con la compañera actual del Sr. Cesar y con las hijas de ésta aconsejan -conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal en el acto de la comparecencia y en su escrito de interposición del recurso de apelación- la ampliación del régimen de ciertamente restrictivo establecido en la sentencia de primera instancia a favor de D. Cesar . Así, se estima procedente que el menor pueda incluso pernoctar en el domicilio paterno durante los fines de semana en los que a éste le corresponda el ejercicio del derecho de visitas y que dicho régimen se amplíe a la mitad de los períodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa, conforme a la práctica habitual de los Juzgados y Tribunales de esta provincia.

La estimación del recurso de apelación en este punto hace ocioso e innecesario entrar en el estudio del último de los motivos del recurso de apelación de la Sra. Francisca , en el que se imputa a la resolución de primera instancia incongruencia por no haber fijado un régimen de comunicaciones y visitas a favor de la madre del menor. En cualquier caso ha de resaltarse que la omisión inicial de la resolución del Juzgado de Primera Instancia fue subsanada por el auto de aclaración de fecha 14 de febrero de 2.002, en el que se estableció dicho régimen de comunicaciones y visitas en beneficio de la hoy apelante.

QUINTO.- La parcial estimación de los recursos de apelación interpuestos contra la resolución de primera instancia determina que no se haga expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art. 398.2 L.E.Civil de 2.000).

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por el procurador Sr. Palacios Belarroa en nombre y representación de Dª. Francisca contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de El Burgo de Osma el día 8 de febrero de 2.002 en los autos de modificación de medidas de separación nº 13/2.002 de ese Juzgado, el cual - es revocado en el sentido de: a) Mantener la pensión alimenticia a cargo de D. Cesar a favor de los tres hijos del matrimonio en los términos fijados en la sentencia de esta Sala de 7 de diciembre de 2.001; y b) Mantener el régimen de guarda y custodia respecto del hijo común menor de edad Juan Pablo , sujeto a la patria potestad de ambos cónyuges, que fue fijado en la sentencia de separación de 13 de junio de 2.001; ampliando el régimen de comunicaciones y visitas a favor de D. Cesar , quien podrá tener en su compañía al referido menor los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, así como la mitad de los períodos vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, y a quien le corresponderá la elección del concreto período de tiempo en los años pares, correspondiendo la elección a la Sra. Francisca en los años impares. Se confirman el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida y no se hace expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Sres. arriba referenciados. Doy fe.