Auto Civil Nº 67/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 215/2006 de 31 de Mayo de 2006

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00067/2006

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 67/2006

En PONTEVEDRA, a treinta y uno de Mayo de dos mil seis.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de ejecución de títulos no judiciales, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº: 3 de Vilagarcía de Arousa, con el número: 0306/05, (Rollo de Sala nº: 215/06), en el que son partes: como apelante "PROMOCIONES GRAGOMECA, S.L.", que se personó en esta instancia representada por el Procurador D.- Pedro Antonio López López; y como apelado D.- Diego , que se personó en esta instancia representado por el Procurador D.- Senen Soto Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 2 de enero de 2006, cuya parte dispositiva literal dice: "SE ESTIMA LA EXCEPCIÓN DE PLUSPETICIÓN alegada por el procurador de los Tribunales Sr. Abalo Álvarez en nombre y representación de DON Diego .

Se declara que no procede continuar con la ejecución que se deja sin efecto debiendo alzarse los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieran adoptado.

SE acuerda que se entregue de inmediato a la parte ejecutante PROMOCIONES GRAGOMECA SL LA CANTIDAD CONSIGNADA DE 174.925,28 EUROS aplicando al resto de la cantidad reclamada los 18.000 euros correspondientes a los beneficios del ejecutado.

NO se hace expresa imposición de las costas del procedimiento en atención a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución". Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 1 de marzo de 2006, y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 18 de abril de 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea por el recurrente la impugnación del auto de la instancia en razón de entenderlo inadecuado jurídicamente al acoger la excepción de pluspetición opuesta en su momento por el ejecutado basada en una compensación que entiende no puede ser reconocida por inefectiva, al converger contencioso sobre la suma compensable y ser incompatible tal argumento con las demás excepciones apuestas, y, con ello, la necesidad de la continuación de la ejecución y la modificación del pronunciamiento de costas de la resolución, que entiende deberían recaer en todo caso en el ejecutado por aplicación de lo prevenido en los Arts. 559.2, en relación a los defectos procesales, y 561 y 394 , todos ellos de la LEC/00, por no responder la consignación a una voluntad efectiva de pago. A tales pretensiones se opone la contraparte ejecutada en el trámite de oposición conferido al efecto.

SEGUNDO.- Realmente lo que se plantea en autos no es la excepción de compensación que contempla el Art. 557.1.2º de la LEC/00 , sino la virtualidad anterior del acuerdo suscrito entre las partes, hoy objeto de ejecución (Escritura Pública de Préstamo y Reconocimiento de Deuda de 22-XII-04), que la ejecutante entiende inefectivo por la existencia de contienda entre las partes, en relación a los beneficios que le corresponderían al ejecutado en las Cuentas Anuales de 2004 de la sociedad ejecutante aprobadas en Junta General Universal de 11 de Mayo de 2005. Lo cierto es que no puede desconocerse la existencia de ese acuerdo de compensación pactado en el mismo documento que se ejecuta y su virtualidad en sus propios términos, debiendo valorarse ahora si concurren efectivamente las razones que lo impedirían que señala la ejecutante en base a los Arts. 1165, 1169 y 1195 del C. Civil . Al respecto ha de señalarse que no estamos ante la situación que previene el Art. 1165 CC, de hecho se refiere el mismo a la pretensión de terceros acreedores ordenándose judicialmente la retención de esas deudas, ni tampoco en el supuesto del Art. 1169 C. Civil toda vez que, en este caso, existe en el mismo contrato, de reconocimiento de deuda y préstamo una previsión de pago con la participación en beneficio de la empresa ejecutante acreedora que autoriza y viabiliza ese pago parcial, tal y como contempla ese mismo precepto.

TERCERO.- Ha de analizarse entonces si la virtualidad de ese acuerdo compensatorio se enerva por la previsión o aplicación del Art. 1195.5º C. Civil al existir una contienda sobre la impugnación de los acuerdos sociales de la Junta General de fecha 11 de mayo de 2005. La respuesta a estos efectos ha de ser negativa, pues aún siendo cierto que existió en su momento contienda, a medio de la impugnación de los Acuerdos de la Junta General Universal referida en el P. Ordinario nº 386/05 seguida ante el J. de lo Mercantil de Pontevedra nº 1, lo cierto es que, como sostiene también la ejecutante, dichos acuerdos siempre fueron ejecutivos sin que se tomara ninguna resolución suspensiva de los mismos, y, a su vez, se ha materializado el desistimiento en aquéllos autos documentado en el Auto de fecha 15-XII.05 unido a los que nos ocupan (f. 170 y 171) tras una clara y anterior aceptación del reparto de dividendos acordado en aquélla Junta a medio del Requerimiento Notarial de 24 de Agosto de 2005, donde lo que se explicita es que se acepta tal liquidación actual sin perjuicio de la reclamación de los totales que entiende le corresponderían en la sociedad, aceptándose así la suma de 18.000 ? como una entrega parcial y a cuenta que ha de tener virtualidad conforme a lo pactado al estar excluida entonces de contienda. Es mas, a tal fecha aún no se le había requerido de pago en el proceso ejecutivo que nos ocupa al ejecutado, lo que se hizo efectivamente a 2 de septiembre 2005, procediendo a oponerse y a la consignación de 174.925,28 ? del total reclamado en base a tal postura y para el caso de que no resultasen efectivas las demás razones de oposición. Por último no resulta atendible que se pretenda que tal posición, por entenderse incoherente con las demás razones de oposición, carezca de virtualidad, pues con ello se estaría vulnerando el derecho de defensa del ejecutado, contrariamente a lo que se dice en el escrito de impugnación de la oposición, olvidándose que la ponderación de los hechos y derechos planteados por las partes son precisamente el objeto de resolución de toda litis, al margen del mayor o menor acierto de su alegación y fundamentación en autos (Art. 218 de la LEC/2000y Art. 24 CE ). Ha de rechazarse entonces este primer motivo de impugnación de la resolución de la instancia.

CUARTO.- Entrando en el análisis de las costas cuya falta de imposición expresa también es motivo de impugnación ha de señalarse que la LEC/00 que contempla en el Art. 559 en relación a las costas derivadas de la oposición a la ejecución por motivos formales es una previsión limitada al supuesto de que la oposición, ya se concrete o especifique únicamente en éste ámbito formal ya se acompañen de otras razones de fondo, de lugar a un pronunciamiento diferenciado sobre estos motivos formales, de hecho el apartado 2 de dicho precepto lo que está contemplando, en relación a las costas, es una oposición formal exclusiva o concurrente con otras de fondo pero frente a la que el ejecutante haya optado por una alegación diferenciada, esto es, mediante la apertura de un trámite inicial de oposición a las cuestiones formales exclusivamente por 5 días, quedando para un segundo momento sucesivo el planteamiento, en su caso, de las razones de oposición de fondo conforme permite, en otro término de 5 días, el Art. 560 de la LEC/00. De este modo existen dos posibilidades de abordamiento y tramitación de las razones de oposición: el dual que habilitan los Arts. 559 y 560 de la LEC/00 , ya por plantearlo así el ejecutado ya por dar lugar a ello al responder separadamente el ejecutante en caso de oposición conjunta; y el unitario, tanto de razones formales como de fondo, que contemplan los mismos preceptos, con unas consecuencias reguladas en cuanto a las costas. Así, en el caso de dualidad de trámites sucesivos, el inicial formal se sujetaría a lo prevenido en el Art. 559.2 LEC/00 en la resolución que al efecto haya de dictarse, mientras el sucesivo o de fondo se atendría a lo prevenido en el Art. 561 LEC/00 en el nuevo Auto que habría de darse. Mientras que en el caso de tramitación y resolución unitaria lo que no cabe en absoluto son pronunciamientos de costas diferenciados por uno y otro motivo, pues necesariamente estamos ante una única resolución, de tal modo que han de integrarse los Arts. 559.2 y 561 de la LEC/00 en relación a la resolución definitiva que habrá de ser, necesariamente; bien de dejar sin efecto la ejecución despachada cuando se acoja alguna de las razones de oposición (forma, fondo o fondo subsanable no sanado en el término conferido, Art. 559.2 pfo 2º primera parte y Art. 561.2 LEC/00 ) o bien de declararla procedente con alguno de los pronunciamientos del Art. 561.1.1º de la LEC/00 .

QUINTO.- En este caso estamos ante la estimación de la oposición a la ejecución en relación a la pluspetición aducida de modo subsidiario discutiéndose entonces si la consignación de los 174.925,28 ?, realizada en su momento, es procedente a los efectos del Art. 558 LEC/00 , y si ha lugar o no a la imposición de costas. Lo cierto es que el legislador lo que hace es equiparar la estimación de las oposiciones de fondo y forma (Arts. 556 y 557 de la LEC/00 ), que dan lugar a declarar que no procede la ejecución, con la situación que previene el Art. 558 de la LEC/00 , esto es la "la oposición fundada exclusivamente en pluspetición o exceso..." cuando "...el ejecutado ponga a disposición del tribunal, para su inmediata entrega al ejecutante, la cantidad que considera debida". Desde luego no estamos aquí en la situación que previene dicho precepto pues, ni se trata de una oposición exclusivamente fundada en pluspetición, ni se puso a disposición del ejecutante la suma consignada; de hecho nada se dice al efecto en la oposición deducida por el ejecutado, quien consigna sólo para el caso de que se desestimen las restantes y anteriores razones de oposición formales y de fondo, dándose lugar por el Juzgado a la suspensión de la ejecución por aplicación del Art. 557.2 LEC/00 que, indudablemente apunta al argumento de inexigibilidad del título y deuda por la oposición del pretendido pacto de espera en relación a la causa 5ª del aptado. 1º de ese precepto.

SEXTO.- Dicho lo anterior, y pese a ello, lo que hace la resolución de la instancia es aplicar en ese momento, el de su dictado, las previsiones del Art. 558 de la LEC/00 acogiendo la alegación de pluspetición "a posteriori" de la situación que allí se contempla y acordando la entrega de los 174.925,28 ?, consignados para el caso de desestimación de los demás argumentos y no para su entrega al ejecutante sosteniéndose de modo exclusivo la pluspetición como contempla aquél artículo, decidiendo también "que no procede continuar la ejecución que se deja sin efecto" que es lo que, en relación a la estimación de la pluspetición en exclusiva del Art. 558 y a los demás de los Arts. 556 y 557 LEC/00 , contempla el Art. 561.1.2º LEC/00 . De ser ello así nos llevaría realmente a la imposición de costas al ejecutante, lo que no se acuerda en la resolución argumentándose al efecto en el Fundamento 3º de la misma, que es lo que se recurre. No puede compartirse tal argumento ni la resolución de la instancia, pues lo que supone el acogimiento de la excepción de pluspetición fuera de lo prevenido en el Art. 558 de la LEC/00 , que es lo que aquí ocurre conforme se viene sucesivamente explicando, es el que haya de declararse procedente la ejecución por la cantidad que se fije, precisamente la suma consignada de 174.925,28 ?, no dándose lugar a las costas del incidente de oposición que nos ocupa únicamente conforme al Art. 394 , pues en realidad se trata de un acogimiento parcial de los contenidos de la oposición y de la ejecución, debiéndose acordar seguir adelante ésta por la cantidad que correspondía (174.925,28 ?), intereses legales y costas de esas sumas, y no de las inicialmente pedidas. No se hizo así porque se aplicó el total consignado a ese pago, cuestión que no se recurre por ninguna de las partes y se hace inatacable, pero lo que no puede desconocerse es la imposición de las costas, generadas por la ejecución principal en relación, eso sí, a la suma concreta establecida (174.925,28 ?) que es lo correcto. De este modo, recurrida la resolución de la instancia en cuanto a la suma, extremo discutido antes, y en cuanto a las costas de la instancia, ha de acogerse en parte este segundo argumento, mandando seguir adelante la ejecución en relación a los intereses legales del Art. 576 LEC/00 , desde la formulación de la demanda hasta su entrega y a las costas de la ejecución principal, en relación a esos 174.925,28 ? a los que se debió ceñir la demanda ejecutiva y por las que procedería continuar con la misma como principal, de no haber mediado la consignación y entrega finalmente acordada en el Auto resolutoria del incidente en la instancia.

SEPTIMO.- Acogiéndose entonces en parte el recurso de apelación que nos ocupa, no cabe hacer imposición de las costas derivadas de esta alzada (Art. 398 LEC/00 ).

Fallo

Acordamos acoger parcialmente el Recurso de Apelación deducido por la representación de Promociones Gragomeca S.L. contra el Auto de fecha 2-I-06 recaído en este procedimiento de Ejecución de Títulos No Judiciales nº 306/05 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Vilagarcía de Arosa (ROLLO 215/06 ), revocando en parte dicha resolución en el sentido siguiente:

Acordar seguir adelante con la ejecución despachada en su momento por los intereses legales del Art. 576 de la LEC/00 y por las costas de la ejecución que nos ocupa en relación al principal de 174.925,28 ?, que ya se han consignado y ha acordado abonar y hacer efectivo al ejecutante, siguiéndose la misma contra los bienes del ejecutado D. Diego haciendo trance y remate de los mismos hasta el completo pago a la ejecutante, sin hacerse expresa imposición de las costas del incidente de oposición promovido por éste.

Todo ello sin hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, lo que acordamos, mandamos y firmamos.