Auto CIVIL Nº 67/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 86/2017 de 21 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

AUTO: 00067/2017

N10300

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

RAC

N.I.G.30035 41 1 2016 0002831

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000086 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de DIRECCION002

Procedimiento de origen:JURISDICCION VOLUNTARIA. GENERAL 0000409 /2016

Recurrente: Visitacion

Procurador: CARLOS MANUEL RODRIGUEZ SAURA

Abogado: DOMINGO JOSE NUÑEZ PEREZ

Recurrido: Enrique

Procurador: FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO

Abogado: JOSE-ANTONIO MURCIA CASAS

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo nº 86/2017

DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

Iltmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Jacinto Aresté Sancho

Don José Francisco López Pujante

Magistrados

AUTO Nº 67

En la ciudad de Cartagena, a veintiuno de abril de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de DIRECCION000 , en el expediente de jurisdicción voluntaria número 409/2016, dictó auto con fecha 2 de septiembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se autoriza el desplazamiento de la menor Dña. Flora a Colombia junto con su padre D. Enrique , así como el cambio de domicilio de la menor a dicho país, debiendo el demandante comunicar el lugar exacto de dicho domicilio así como los cambios que pudieran producirse en el mismo al otro progenitor, debiendo la demandada entregar a la menor cuando sea requerida por el demandante o por la persona autorizada por el mismo'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta con sede en Cartagena, RECURSO DE APELACION por el Procurador Don Carlos Manuel Rodríguez Saura, en nombre y representación de Doña Visitacion , exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término el Procurador Don Francisco Antonio Bernal Segado, en nombre y representación de Don Enrique , y el Ministerio Fiscal presentaron escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación del auto apelado. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 86/2017, que ha quedado para resolver tras la vista celebrada el día 18 de abril de 2017.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Doña Visitacion interpone recurso de apelación contra el auto de fecha 2 de septiembre de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de DIRECCION000 , que estima la solicitud formulada por Don Enrique para que se autorizara el desplazamiento de la menor Flora , hija de ambos, a Colombia junto a él y su cambio de domicilio de la misma en Colombia de manera temporal, alegando, como motivos procesales, la vulneración por inaplicación del artículo 23 y 442 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 3 de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria , que basa en que el demandante, Sr. Enrique , no asistió a la preceptiva comparecencia, ni personalmente ni representado por Procurador/a, lo que debió haber provocado de oficio su desistimiento y el archivo del expediente, y la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , por falta de tutela judicial efectiva y desigualdad de partes, sustentada en que a la Sra. Visitacion , que compareció sin asistencia letrada, a diferencia de la otra parte y del Ministerio Fiscal, no se le dio oportunidad de intervenir en la exploración de la menor; cuyas infracciones deben dar lugar a 'decretar la nulidad de actuaciones, con reposición al inicio de la celebración de la vista, bajo celebración de Juzgador distinto, del cual, además, desconocemos su identidad'; y, como motivo de fondo, la improcedencia de la autorización, al no responder al interés de la menor, solicitando su denegación y, para el caso de que el padre traslade su domicilio a Colombia, se atribuya la guarda y custodia a la Sra. Visitacion y un régimen de visitas a favor del padre.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a las infracciones procesales, se ha de comenzar precisando que, en efecto, no consta el nombre del Magistrado o Juez que dicta el auto apelado, debiendo procurar el Juzgado en lo sucesivo cumplir con lo dispuesto en el artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ahora bien, nada impedía a la aquí recurrente solicitar la subsanación y aclaración del auto en el sentido de que se indicara dicho nombre y, sin embargo, no lo hizo, no acreditando tampoco que ello le haya causado indefensión, pues, de haber sido así, lo esperable es que hubiera hecho aquella solicitud. Además, el desconocimiento de la identidad expresado por la recurrente guarda relación con la petición de nulidad de actuaciones por aquellas otras infracciones procesales, 'con reposición al inicio de la celebración de la vista, bajo celebración de Juzgador distinto', y, como se verá, tal nulidad no procede. En definitiva, estamos ante un defecto meramente formal que no puede llevar otra consecuencia que aquélla de advertir del cumplimiento en lo sucesivo de lo dispuesto en el artículo mencionado.

Y no procede la nulidad porque ni siquiera procede entrar a analizar si se han cometido o no las alegadas infracciones, ya que su planteamiento en la apelación resulta extemporáneo. En efecto, la Sra. Visitacion sí asistió a la referida comparecencia -decidió hacerlo sin asistencia letrada- y, por consiguiente, entonces tuvo oportunidad denunciar las supuestas infracciones en las que ahora sustenta su pretensión de nulidad de actuaciones y no lo hizo, mientras que el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que: «En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello». De este precepto, así como del art. 469.2 del mismo texto legal , la jurisprudencia ha deducido que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso ordinario o extraordinario (v. STS 634/2010, de 14 de octubre ).

En consecuencia, los dos primeros motivos del recurso han de ser desestimados.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto, ciertamente la autorización para el traslado de residencia de un menor a otra localidad por desplazamiento del progenitor custodio solo debe concederse cuando el interés superior del menor esté respetado y protegido.

Más concretamente, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014 (rec. 2680/2013 ), en un supuesto de traslado de un menor al extranjero, confirma la sentencia de instancia que autorizaba dicho traslado y establece que: 'El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero , con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de éste como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de este interés para impedir el traslado, como argumenta la sentencia, soslayando la valoración relativa a si el menor está mejor con su padre que con su madre, a la que tampoco concede la guarda ante la posible permanencia en España'.

En definitiva, el interés de la menor prima en estos casos, lo esencial es si el traslado redunda en beneficio del menor; pero en el que nos ocupa a ese interés obedece la decisión impugnada de autorizar el traslado de Flora a Colombia; a cuyo efecto, acertadamente, valora:

a) Que 'Dicho traslado viene motivado por cuestiones laborales, y no por mero capricho de uno de los progenitores, lo que hace suponer que con el mismo se podrás satisfacer ciertas necesidades de la menor con más holgura'. Efectivamente, como también se apunta en la resolución apelada, la guarda y custodia de Flora corresponde, por sentencia, al padre y la unidad o núcleo familiar que forman los dos, la esposa del Sr. Enrique , Doña Estela , y las dos hijas del matrimonio y por tanto hermanas de Flora , las gemelas Milagros y Teodora , actualmente de nueve años de edad, tiene como fuente de ingresos el sueldo de la Sra. Estela , como funcionaria -profesora- del Ministerio de Educación, y ésta, legítimamente, por obvios motivos profesionales y de carácter personal y económico -como se apuntaba en el escrito rector de las actuaciones-, optó y fue seleccionada por dicho Ministerio para ocupar plaza vacante de personal docente en el exterior, concretamente en el Centro Cultural y Educativo Español DIRECCION004 , sito en la Santa Fe de Bogotá, Colombia, con plazo de adscripción del 1 de septiembre de 2016 al 31 de agosto de 2018 (documento nº 5 de la demanda).

b) Que 'El citado traslado permite a la menor seguir integrada en lo que hasta ahora no es sino su núcleo familiar, puesto que la guarda y custodia de la menor fue atribuida al solicitante desde el año 2007, estando la menor plenamente integrada en la unidad familiar, teniendo además dos hermanas de ocho años con las que convive desde el nacimiento de las mismas, llegando incluso a llamar 'mama' a la pareja sentimental del actor, lo que no es sino otra prueba más del fuerte vínculo que mantiene'. También en la audiencia o exploración de Flora por este tribunal la misma se refirió a la Sra. Estela como su 'mamá' (preguntada por la relación con su madre preguntó cuál de sus mamás). Como se ve, si el Juez de instancia hace hincapié en ello y en la integración en esa unidad familiar, no es para obviar que la ahora apelante tiene otra hija -sobre lo que se incide en el recurso-, sino para destacar el 'fuerte vínculo que mantiene' con esa unidad.

c) Que 'el desplazamiento a un país extranjero no altera su plan de estudios o su evolución en los mismos, puesto que en dicho país recibirá una educación en un centro educativo español, por lo que al regresar a España tras el periodo de dos años no tendrá impedimento u obstáculo alguno para incorporarse a un centro educativo sin sufrir retraso en su nivel o tener que realizar un periodo de adaptación, tanto en Colombia como en España'. Y es que ese centro educativo es el mismo en el que ya trabaja la Sra. Estela , el Centro Cultural y Educativo Español DIRECCION004 , en el que también están cursando estudios sus dos referidas hermanas Milagros y Teodora . Si el propio Tribunal Supremo, para supuestos como el que nos ocupa, ha considera que el trastorno por el cambio social y escolar que supone no debe condicionar per se la oposición a la autorización, pues es una máxima de experiencia que muchos menores, sin necesidad de crisis matrimonial, por razones personales o profesionales de los padres, tienen que soportar tales cambios y se adaptan a ellos en tiempos prudenciales ( STS de 12 de enero de 2017, nº 5/2017, rec. 2318/2015 ), en este caso se da la circunstancia, puesta de relieve en la vista de esta apelación, de que el auto apelado todavía no se ha hecho efectivo, por lo que, mientras que el padre y las dos referidas hermanas han tenido que marchar a Colombia con la Sra. Estela , Flora ha permanecido en España, lo que le ha supuesto su traslado desde la localidad de DIRECCION001 hasta DIRECCION002 , pasando a residir con su abuela materna, y cambio de colegio, a lo que, como puso de relieve Flora , se ha adaptado sin dificultad. Tampoco se atisba que vaya a tener dificultad para adaptarse al entorno social y educativo de Bogotá, más aún cuando se reintegrará en la unidad familiar de fuerte vínculo y, se anticipa ya, también responde al deseo expresado por Flora . Además, si el traslado era por dos años, actualmente no tiene sentido que se produzca antes de que Flora finalice el presente curso escolar en el colegio DIRECCION003 de DIRECCION002 , por lo que prácticamente queda reducido a un año, de lo que cabe colegir que más fácil será su readaptación cuando regrese a España. Desde luego, no yerra el Juez de instancia cuando señala que 'Con el traslado queda garantizado el mantenimiento de lo que hasta ahora es la unidad familiar de la menor así como su educación conforme a las normas del Ministerio de Educación'.

d) Que 'Si la menor quedase en territorio nacional, según lo que se ha expuesto en el acto de la vista, se vería también abocada a un cambio de domicilio y de centro escolar, y, en consecuencia, de sus amistades, por lo que no puede alegarse ese supuesto perjuicio en el caso de traslado a Colombia cuando es una situación que también se va a producir en el caso de que la menor quede en territorio nacional'. Esta consideración ha de ponerse en relación con lo comentado en el anterior punto.

e) Que 'la demandada, como ella misma ha reconocido, ha sido condenada por impago de pensiones, teniendo otra causa pendiente por impago de pensiones y sustracción de menores, no pudiendo considerar como más adecuado para la menor que esta quede en compañía de su madre'. Se trata de delitos relacionados con las pensiones alimenticias para Flora y con esta misma. Y es más, por auto de fecha 2 de febrero de 2017, el Juzgado de lo Penal Número Uno de DIRECCION002 , por no ser hallada la Sra. Visitacion , decretó su busca, detención y personación, para notificarle otro auto, de fecha 18 de enero de 2017, por el que, en relación con aquella condena, por incumplimiento de la pena sustitutiva de trabajos en beneficio de la comunidad, se acordaba la 'revocación de la sustitución de la pena de 6 meses de prisión por 6 meses de trabajos en beneficio de la comunidad, descontando las jornadas efectivamente realizadas', y requerirle del cumplimiento de la pena de 4 meses y 3 días de prisión que le quedaban por cumplir, siendo finalmente hallada y presentada en el Juzgado el día 28 de febrero de 2017, fecha en la que se le concedió 10 días para ingresar en prisión y fue puesta en libertad (ingreso en prisión actualmente suspendido a la espera de la resolución de los correspondientes recursos). También, con razón, dudaba el Juzgador de que la Sra. Visitacion pudiera hacer frente al cuidado de Flora , 'dado que ya ha sido condenada por un impago de pensiones, residiendo incluso en el domicilio de la abuela de la menor'; y a lo antes dicho se suma que, en la audiencia de la menor practicada en esta alzada, la misma dice estar viviendo con la abuela materna en DIRECCION002 y no con su madre, aunque, según refiere, también resida en la misma ciudad. Y

f) Por último, en el escrito de interposición del recurso se reprocha que no se haya respetado el deseo de la menor de permanecer con su madre -la Sra. Visitacion -, que el Juzgador se haya separado de 'La opinión de una menor de 11 años, la cual tiene juicio suficiente para decidir con qué progenitor y en qué entorno quiere permanecer'; y ante ese alegato, independientemente de que tal opinión no resulte vinculante, de que, aunque la voluntad manifestada de los menores debe ser considerada como un criterio legal relevante de acomodación de las medidas relativas a su cuidado y educación, sin embargo no puede erigirse por sí sola como elemento decisivo, pudiendo tal voluntad, en determinados supuestos, no ser coincidente con el interés preponderante de los hijos, en el auto apelado ya se razona para rechazar que 'dichas manifestaciones sean expresión de su auténtica voluntad, surgiendo dudas sobre la posible influencia de la demandada sobre la menor', cuyo alegato y apreciación también han de ponerse ahora en relación con el deseo expresado por la menor ante este tribunal de viajar a Colombia para estar en compañía de su padre.

CUARTO.-Como hemos apuntado anteriormente, ya no tiene sentido una autorización de traslado a Colombia por dos años, no tiene sentido que el mismo se produzca antes de que Flora finalice el presente curso escolar en el colegio DIRECCION003 de DIRECCION002 . Ahora bien, teniendo en cuenta que lleva ya más de ocho meses con la madre -o con la abuela materna-, tampoco hay por qué esperar a septiembre de este año, como propone el Ministerio Fiscal (en la vista, con ese matiz, también considera que lo más beneficioso para la menor es que se autorice su controvertido traslado). Teniendo, además, en cuenta que el calendario escolar del Centro Cultural y Educativo DIRECCION004 viene a coincidir con el de los centros escolares en España (se inicia el 1 de septiembre y termina - último día lectivo- el 28 de junio), procede confirmar la autorización del traslado, pero con la precisión de que tendrá lugar en el mes de junio de este año, una vez finalizado dicho curso.

QUINTO.-Finalmente, es claro que el traslado de Flora a Colombia no sólo influye necesariamente en el desarrollo del sistema de relaciones del progenitor no custodio, en este caso, la madre, con la niña, sino que, además, implica unos gastos de desplazamiento que, a la postre, no son sino gastos extraordinarios que redundan en beneficio de la menor al poder así relacionarse con su madre durante el periodo por el que se autoriza dicho traslado.

Relacionado con ello, señala el auto apelado la disposición del padre 'a realizar las actuaciones necesarias para que la menor siga manteniendo el contacto con su progenitora'. Se trata de un pronunciamiento absolutamente indeterminado, que, o bien, hace depender el derecho de la madre y de la niña a relacionarse entre sí de la voluntad del padre, a su referida disposición, o bien, supone la aplicación de un régimen de visitas, el establecido en aquella misma sentencia que atribuía la guarda y custodia al padre, que, durante la estancia de la menor en Colombia, salvo que también la Sra. Visitacion se traslade a ese país, resulta inviable.

De este modo, intentando procurar una solución lo más justa y equitativa posible que garantice los derechos de la menor y de sus padres, se valora la gran distancia geográfica entre Colombia y España, el, sin duda, elevado coste de los viajes, que la autorización para el traslado de la menor a Colombia y su residencia en este país queda reducida prácticamente a un año, que la niña lleva ya más de ocho meses con la madre y no se trasladará a Colombia hasta la finalización del curso escolar en junio, que, según calendario escolar del Centro Cultural y Educativo Español, el periodo vacacional de Navidad va del 17 de diciembre al 9 de enero, ambos inclusive, y el horario escolar, en educación primaria y secundaria, es de 7:30 a 15:20 horas, dicha autorización ha de complementarse con las siguientes medidas:

a) La madre podrá disfrutar de la compañía de la menor durante la totalidad del próximo periodo vacacional de Navidad, concretado en aquella sentencia desde el 23 de diciembre hasta el 6 de enero siguiente, si bien el padre, en España, podrá tener consigo a su hija las tardes de los días 25 de diciembre de 2017 y 1 de enero de 2018, desde las 17:00 hasta las 21:00 horas, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno, haciéndose nuevamente cargo el padre de la menor el día 6 de enero de 2018 a las 14:00 horas. Los gastos de desplazamiento de la menor correrán a cargo del padre.

b) En cuanto a las vacaciones de verano de 2018, corresponderá a la madre el mes de agosto, de manera que la autorización concedida es hasta ese mes, pero sin incluir el mismo. Y

c) La madre podrá comunicarse con Flora por teléfono, correo, correo electrónico o cualquier otro medio tecnológico que se encuentre a su disposición, siempre que se respete el horario de descanso y estudios y realización de deberes de la misma. En ningún caso podrá ser con anterioridad a las 16:00 horas o con posterioridad a las 21:30 horas en Colombia.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Carlos Manuel Rodríguez Saura, en nombre y representación de Doña Visitacion , debemosREVOCAR Y REVOCAMOSen parte el auto dictado en fecha 2 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de DIRECCION000 en el expediente de jurisdicción voluntaria número 409/2016, en el sentido de que la autorización del desplazamiento de la menor Flora a Colombia junto con su padre D. Enrique , así como el cambio de domicilio de la menor a dicho país, lo es por el periodo comprendido entre la finalización del curso escolar en junio de este año hasta agosto de 2018, sin incluir este mes, y de que esta autorización se complementa con las siguientes medidas:

a) La madre, Doña Visitacion , podrá disfrutar de la compañía de la menor durante la totalidad del próximo periodo vacacional de Navidad, concretado desde el 23 de diciembre hasta el 6 de enero siguiente, si bien el padre, en España, podrá tener consigo a su hija las tardes de los días 25 de diciembre de 2017 y 1 de enero de 2018, desde las 17:00 hasta las 21:00 horas, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno, haciéndose nuevamente cargo el padre de la menor el día 6 de enero de 2018 a las 14:00 horas. Los gastos de desplazamiento de la menor correrán a cargo del padre.

b) En cuanto a las vacaciones de verano de 2018, corresponderá a la madre el mes de agosto. Y

c) La madre podrá comunicarse con Flora por teléfono, correo, correo electrónico o cualquier otro medio tecnológico que se encuentre a su disposición, siempre que se respete el horario de descanso y estudios y realización de deberes de la misma. En ningún caso podrá ser con anterioridad a las 16:00 horas o con posterioridad a las 21:30 horas en Colombia.

Todo elloCONFIRMANDOlos demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan al presente yo sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese este auto conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra el mismo no cabe recurso alguno, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.