Auto Civil Nº 68/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 142/2006 de 19 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00068/2006

PONTEVEDRA

001

5060A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2006 0000263

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000142 /2006

Proc. Origen: MEDIDAS CAUTELARES COETANEAS 0000620 /2005

Órgano Procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PONTEVEDRA

De: Juan Ramón

Procurador: RAFAEL BARRIOS PÉREZ

Contra: TRANSPORTES COBO, DISTIND INSTALACIONES COMERCIALES , Cesar , Gumersindo

Procurador: SENEN SOTO SANTIAGO, SENEN SOTO SANTIAGO , SENEN SOTO SANTIAGO , SENEN SOTO SANTIAGO

Ilmos Magistrados

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGONA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

AUTO NÚM. 68

En PONTEVEDRA, a diecinueve de Abril de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. Mercantil 1 de Pontevedra, con fecha 25 noviembre 2005, se ha dictado Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Acordar el embargo preventivo de los bienes de D. Juan Ramón , previa caución por la parte demandante de la suma de 6000 euros en cualquiera de las formas previstas en la LEC.

Las costas procesales causadas en el presente incidente se impondrán a la parte demandada. "

SEGUNDO.- Notificado dicha resolución a las partes, por D. Juan Ramón se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala, señalándose el día cinco de abril para la deliberación del recurso, designándose ponente al Ilmo. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación el demandado el auto de instancia que acuerda la adopción de la medida cautelar instada por la actora, de embargo preventivo de sus bienes, al objeto de asegurar la ejecución de la sentencia condenatoria que pudiere recaer en el procedimiento principal incoado por demanda en reclamación de cantidad, con base en el ejercicio de acción de responsabilidad legal contra administrador de una sociedad de responsabilidad limitada por las deudas sociales de la entidad en razón al incumplimiento de su obligación de proceder a la disolución de la sociedad o de promover el concurso de acreedores, concurriendo causa para ello, invocando al respecto los siguientes motivos impugnatorios: 1) inadmisibilidad de adopción de medida cautelar alguna en atención a la naturaleza de la acción ejercitada, al no encontrarnos ante un supuesto de obligación preexistente al tiempo de interposición de la demanda e igualmente deducible de la documentación con la misma adjuntada, sino de una obligación cuyo nacimiento requiere de la previa declaración de responsabilidad del administrador demandado a efectuar en sentencia; 2) indebida admisión como prueba de la documental a la que se ha remitido la actora en su solicitud de medidas cautelares, consistente en la demanda y documentos a ella acompañados, toda vez la solicitud de medidas cautelares se sustancia en pieza separada del proceso principal, lo que hace preciso adjuntar una copia de los documentos aportados para dotar a la pieza en cuestión de una documentación independiente, lo que por la actora no se ha hecho, al punto de no haberse llegado a dar traslado al demandado de dicha documentación en el expediente de medidas cautelares, con la consiguiente indefensión, siendo así que el plazo para proponer prueba precluye para el actor con la solicitud de las medidas cautelares, a tenor de lo dispuesto en el art. 732-2 de la LEC ; como también se denuncia la inaplicación del art. 304 de la LEC , respecto del representante legal de la sociedad anónima actora y de los miembros integrantes de la comunidad de bienes codemandante, cuyo interrogatorio propuso el demandado siendo admitida su práctica, dada la incomparecencia de aquéllos al acto de la vista del juicio; y 3) en definitiva, no concurrencia de los indispensables requisitos del "fumus bonis iuris" y del "periculum in mora" para la procedente adopción de la medida cautelar interesada.

SEGUNDO.- En relación al primero de los motivos impugnatorios, procede su inacogimiento.

Cual cabe advertir del escrito de demanda, por los demandantes se ejercitan frente al demandado, como administrador de la sociedad "A.U. Pujayo S.L.", sendas acciones de exigencia de responsabilidad del art. 105-5 LSRL , en orden al abono de las deudas sociales contraídas con los mismos, para cuya existencia no son necesarios los requisitos de la acción individual de responsabilidad prevista en el art. 135 de la LSA por remisión del art. 69 de la LSRL , al tratarse de obligaciones "ex lege", de carácter objetivo, no de obligaciones de naturaleza extracontractual, lo que comporta la posibilidad de basarse en datos objetivos para estimar a priori racionalmente factible y aparente la responsabilidad del administrador, y, por ende, para alcanzar a formar un juicio provisional e indiciario favorable a la pretensión actora, siendo así que, en relación al presupuesto de responsabilidad del demandado, resulta suficiente con la acreditación de su condición de administrador de la sociedad junto con la existencia de indicios de una desaparición de hecho de la referida entidad determinante de su incursión en la causa de disolución c) del apartado 1 del art. 104 LSRL (invocada por los demandantes), sin atenerse por el demandado, en su condición de administrador, a la normativa prevista en estos casos, de proceder a la disolución de la sociedad o de instar el concurso de acreedores (en tal sentido, sentencias A.P Castellón, de fecha 11-6-1999, y Baleares, de fecha 13-6-2002 ).

Quedando pospuesto el examen de la concurrencia de los requisitos del "fumus bonis iuris" y del "periculum in mora" para cuando proceda el análisis del tercero de los motivos impugnatorios alegados.

Por lo que respecta al segundo de los motivos impugnatorios, no ha lugar tampoco a su estimación.

Y ello en razón a que la medida cautelar de embargo preventivo de bienes del demandado se ha solicitado junto con la demanda principal, integrando un único escrito, en el que consta la solicitud como medio de prueba de las medidas cautelares, entre otros, de la demanda y documentos a ella acompañados, esto es, del escrito de demanda y de toda la documentación adjuntada con la misma, siendo así que el testimonio de particulares del procedimiento ordinario nº 617/2005, a que dio lugar la formulación de dicha demanda, obrante en la pieza separada de medidas cautelares, se encabeza con una diligencia del señor secretario del juzgado indicativa de la presentación de la referida demanda en el decanato, a la que se acompaña documentos y copias de todo ello, inexistiendo resolución del juzgado que venga a tener por no presentada o no aportada dicha documental, de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 del art. 276 de la LEC , a los efectos de poder considerar precluída la posibilidad de proponer tal clase de prueba en las medidas cautelares, a tenor de lo dispuesto en el art. 732-2 de la LEC , que impida a la postre su admisión como medio de prueba, sin que quepa advertir tampoco la concurrencia de una situación de efectiva indefensión en el demandado por el no traslado al mismo de los documentos aportados con la demanda hasta el mismo día señalado para la celebración de la vista de las medidas cautelares, a tenor de la pormenorizada explicitación que se hace en el escrito de demanda y solicitud de medidas cautelares del contenido esencial de los documentos más relevantes para la resolución de la medida de embargo preventivo pretendida, que permitía al demandado la adecuada preparación y ejercicio de su derecho de defensa.

Por lo demás, la referencia al art. 304 de la LEC y los efectos que se pretenden con su aplicación solo caben en el caso de que la parte haya sido previamente citada para tal interrogatorio y con el apercibimiento a que alude el párrafo 2º del citado precepto, lo que no acontece en el supuesto contemplado.

Finalmente, por lo que hace al tercero de los motivos del recurso, se impone asimismo su inatención.

Así, el requisito del "fumus bonis iuris" o apariencia de buen derecho, resulta cumplimentado a medio de la prueba documental consistente en los pagarés y facturas impagados a cargo de la sociedad "A.U. Pujayo SL", y que son objeto de reclamación, y en el documento de reconocimiento de deuda de fecha 12-8-2004, ello a efectos de determinación de la existencia y cuantía del débito, como también en las actas notariales del notario de Pontevedra, Sr. Méndez Apenela, que ponen de relieve una desaparición de hecho de la sociedad, y en el interrogatorio del demandado, del que cabe desprender su condición de administrador de la sociedad "A.U. Pujayo SL" y que no llegó a proceder a la disolución de la sociedad ni a instar el concurso de acreedores, ello a efectos de determinación de la responsabilidad del demandado-administrador al pago de las deudas sociales, que, en cuanto justificativas en principio de los hechos relatados en la demanda y en los que los actores basan su pretensión, permiten al tribunal formar un juicio provisional e indiciario favorable a la prosperabilidad de la demanda (art. 728-2 LEC ).

Siendo de apreciar el presupuesto del "periculum in mora" de la circunstancia expuesta en la resolución apelada, relativa a la reciente transmisión de bienes inmuebles por parte del demandado a favor de sus hijas, en atención a las consideraciones en la misma vertidas por la juzgadora "a quo", a cuyo contenido cabe remitirnos en aras de evitar repeticiones innecesarias.

Ello en cuenta, se impone la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación del auto de instancia impugnado.

TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen al demandado-recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y, en atención a todo lo expuesto

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma el auto de instancia impugnado; todo ello con expresa imposición al demandado-recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen. Doy fe.