Auto Civil Nº 68/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 98/2010 de 07 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

AUTO: 00068/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES

Sección 001. Civil.

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : AUR00

N.I.G.: 10037 41 1 2004 0301335

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000098 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CACERES

Procedimiento de origen : EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000334 /2009

RECURRENTE : Victorio

Procurador/a : ANTONIA MUÑOZ GARCIA

Letrado/a : MARGARITA ABELLA GARCIA

RECURRIDO/A : Zulima

Procurador/a : MARIA GUADALUPE SANCHEZ-RODILLA SANCHEZ

Letrado/a : SANTIAGO BURGOS SILVA

A U T O NÚM. 68/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO

Rollo de Apelación núm. 98/10

Autos núm. 334/09 (Ejecución de Título Judicial)

Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Cáceres

En la Ciudad de Cáceres a siete de Abril de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Ejecución de Título Judicial núm. 334/09, del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Cáceres, siendo parte apelante, el ejecutado, DON Victorio , estando representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Muñoz García, viniendo defendido por el Letrado Sra. Abella García; y siendo parte apelada la ejecutante, DOÑA Zulima , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Sánchez-Rodilla Sánchez, viniendo defendida por el Letrado Sr. Burgos Silva.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Cáceres, en los Autos núm. 334/09, con fecha 5 de Noviembre de 2009 , se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Desestimando íntegramente la oposición articulada por la representación procesal de D. Victorio , declaro procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad y en los términos acordados en auto de fecha 14/04/2009 . Ello, con imposición de costas procesales a la parte ejecutada."

SEGUNDO.- Frente al auto reseñado, y por la representación del ejecutado, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte ejecutada, se tuvo por interpuesto, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas por término de diez días para oposición al recurso o, en su caso, impugnación de la resolución recurrida.

QUINTO.- La representación procesal de la ejecutante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto. Seguidamente se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día seis de Abril de dos mil diez, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SEPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al Auto que desestima la oposición formulada por Don Victorio frente a la ejecución despachada a instancia de Doña Zulima , se alza la parte ejecutada alegando, en primer lugar, infracción en las normas y garantías procesales al haberse cometido un error en la interpretación y aplicación del convenio regulador y de la sentencia de divorcio, aplicándose indebidamente el artículo 556 en relación con el 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y en segundo lugar, error en la valoración de la prueba, solicitándose que se revoque la resolución de instancia al no ser procedente la actualización de la pensión de alimentos ni el pago de gastos extraordinarios solicitados en la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la resolución.

SEGUNDO.- Se alega en el recurso de apelación que el Auto que resuelve la oposición ha incurrido en incongruencia por falta de motivación, ya que no puede conocerse si lo que se trata es de revisar la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio que aprobaba el convenio regulador o de actualizar dicha pensión de alimentos. Así, en el suplico de la demanda ejecutiva se solicitaba que se estableciera que la pensión de alimentos actualizada es de 333,17 euros, cuestión que no es propia del procedimiento de ejecución, porque se trata de una pretensión declarativa.

El primero de los pedimentos de la demanda de ejecución se refiere a la actualización de la pensión de alimentos que el padre debe pagar a su hijo Manuel, actualización que, según se estableció en el convenio regulador, debía realizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo (IPC) determinado por el Instituto Nacional de Estadística (INE). En la demanda ejecutiva no se pretendía la modificación de la pensión de alimentos, pues esta pretensión no puede ejercitarse a través de un procedimiento de ejecución. Lo que se pretendía no era modificar la pensión de alimentos, sino ejecutar lo pactado y actualizarla conforme al incremento del índice que las partes establecieron como referencia. Se trata de ejecutar lo pactado en el convenio regulador que fue aprobado por la resolución judicial, y por lo tanto, es una pretensión que puede ejercitarse en el procedimiento de ejecución, debiendo desestimarse la oposición en este punto, por cuanto las actualizaciones de la pensión de alimentos efectuadas en la demanda se realizan conforme a los Índices del INE, debiendo establecerse que la pensión actualizada al mes de mayo de 2008 es de 333,17 euros. Cuestión distinta es que el Auto despachando ejecución acordara el embargo de bienes del ejecutado para el pago de dicha cantidad, pronunciamiento que excede de lo que se pretendía en la demanda ejecutiva, en la que sí se reclamaba el pago de los atrasos de la pensión de alimentos derivados de las diferencias del IPC. No se reclama por tanto el pago de la pensión mensual de alimentos, que ha ido satisfaciendo el ejecutado, sino la cantidad debida por las actualizaciones, por lo que el embargo de bienes acordado en el Auto despachando ejecución debe referirse a esta cantidad reclamada en concepto de atrasos y no al importe total de la pensión mensual de alimentos, debiendo ser estimado en este punto el recurso de apelación.

TERCERO.- En relación a la cantidad reclamada en concepto de atrasos de actualización de la pensión de alimentos, de la prueba documental aportada al procedimiento por ambas partes, en concreto, certificado del INE resulta que los porcentajes aplicados en la demanda para calcular el aumento de la pensión anual, y el resultado de la operación, son correctos. Así, nada opone al respecto el ejecutado quien aporta el certificado del instituto público con los índices correspondientes, y ningún valor pueden tener frente a dicho informe, las cartas que los letrados de las partes se remitieron a fin de fijar la pensión actualizada, documentos en los que se fundamenta la oposición y el recurso de apelación. Si, como sostiene el ejecutado, la actualización anual de la pensión se había ido haciendo por las partes y los pagos que ha realizado se corresponden a dicho incremento, así debería resultar de los documentos bancarios aportados por ambos y que acreditan las cantidades ingresadas en concepto de alimentos por el padre, progenitor obligado a prestarlos. De dichos documentos se puede apreciar que el padre no ha pagado el importe de la pensión actualizada que corresponde a cada año, aunque es cierto que la cantidad abonada se ha ido incrementando, pero dicho aumento no se corresponde con el índice establecido por las partes, por lo que es cierto que debe los atrasos que se reclaman por dicho concepto, debiendo desestimarse este motivo de recurso.

El hecho de que no se hayan cumplido las formalidades pactadas para reclamar la actualización de la pensión de alimentos, esto es, que no se haya reclamado al padre mediante carta certificada, no puede perjudicar al beneficiario de la misma, esto es al hijo común de ambas partes. Por dicha razón, no pueden estimarse las alegaciones realizadas en la apelación, a pesar de que la forma de actuar de ambas partes dificulta y complica sus relaciones y el cumplimiento del convenio regulador, pero ello no es motivo suficiente para que pueda privarse al hijo de la pensión de alimentos ni de su actualización.

CUARTO.- En cuanto a los gastos extraordinarios que se reclaman en la demanda, la parte demandada reconoce tal calificación y también su cuantía, sin embargo alega en el recurso de apelación que no pueden ser reclamados en este procedimiento, debiendo estarse a lo establecido en el convenio regulador, en el que se previó que los gastos extraordinarios deberían pagarse en el momento en que estos se produjeran, sin demora alguna. Por ello, porque la parte ejecutante no los reclamó en dicho momento y lo hace en este procedimiento en el que se reclaman gastos desde el año 2003, no puede accederse a lo solicitado en la demanda y procede dejar sin efecto la ejecución despachada.

De la misma manera que se ha dicho en el fundamento anterior, el incumplimiento de las formalidades pactadas entre las partes no puede determinar la inaplicación del convenio y considerar que el otro progenitor no deba asumir el pago de la parte de los gastos extraordinarios que le corresponde, ya que las partes no establecieron un término o plazo para exigir su pago, de manera que si no se reclamaban dentro del plazo establecido la obligación de abonarlos se extinguiría. Lo que la parte pactaron, tan sólo para facilitar las relaciones entre los progenitores en el convenio, fue que el pago se reclamara en el momento de producirse el gasto. Esta estipulación, más que constituir un elemento de la obligación, era una declaración de intenciones con la finalidad de facilitar el cumplimiento de la obligación y las relaciones entre las partes, que evidentemente, pueden verse perjudicadas por el hecho de que la madre espere tanto tiempo en reclamar los gastos extraordinarios que el padre debe abonar a sus hijos, obedeciendo a razones que pueden no estar justificadas. Por todo lo expuesto, debe desestimarse este motivo de apelación.

QUINTO.- La estimación parcial del presente recurso supone la estimación parcial de la oposición a la ejecución por lo que no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias, por ello cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Victorio contra el Auto de fecha cinco de noviembre de 2009 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Cáceres, en los autos 334/09 , REVOCÁNDOSE PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de acordar que la ejecución siga adelante en los términos en que se despachó, limitándose el embargo de bienes acordado a cubrir las cantidades reclamadas en concepto de atrasos de actualización de la pensión de alimentos y gastos extraordinarios, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así lo Acuerda y firma la Sala. Certifico.

E.E./

DILIGENCIA.- Seguidamente se deduce testimonio de la anterior resolución para el rollo de Sala. Certifico.