Auto CIVIL Nº 68/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 663/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

A U T O nº 68 /2 0 2 0

Presidente Ilmo. Sr.

Don Ángel Sanabria Parejo

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia n.º Dos de DIRECCION000

Autos de Autorización Judicial para Disposición de Bienes de Menores nº 480/2018

Rollo de Apelación número 663/2019

En la ciudad de Cádiz, a dos de marzo de dos mil veinte

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº Dos de DIRECCION000 dictó Auto de fecha 22 de noviembre 2018 en autos de Autorización Judicial para Disposición de Bienes de Menores nº 480/2018, del que este Rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: 'ACUERDO : No conceder la autorización instada por el/la promovente D. Jacinto como tutor legal de las hijas menores reseñadas precedentemente, respecto a la herencia de su madre -Dª Estrella -, en cuanto a la parte correspondiente en la herencia, por lo razonado en los antecedentes'.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de Don Jacinto, se interpuso recurso de apelación contra el Auto de 22 de noviembre de 2018, el cual fue admitido a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia, donde se señaló día para la deliberación del recurso, que tuvo lugar el 10 de febrero de 2020, quedando concluso para su resolución.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en apelación el solicitante de la autorización judicial para disponer bienes de sus hijas, frente al auto que desestima la solicitud, por no haber interesado la previa autorización para la aceptación de la herencia de la fallecida madre de las menores. En el recurso interpuesto se alega como motivo único, la infracción del artículo 166.2 CC y del artículo 93 de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, aduciendo que en el escrito iniciador del procedimiento se formulaba solicitud de autorización judicial para enajenar la nuda propiedad de la sexta parte indivisa así como el pleno dominio de las dos sextas partes indivisas de la finca urbana NUM000 del Registro de la Propiedad nº 4 de los de DIRECCION000, que corresponden a una vivienda de protección oficial, que las menores adquirieron por herencia de su difunta madre, basando la juzgadora a quo la denegación en la consideración de que la previa aceptación de herencia de la que trae causa el bien cuya enajenación se solicita, es radicalmente nula, por cuanto en su día, no se solicitó por el padre de las menores previa autorización judicial para aceptar la herencia, lo que justifica en los artículo 271 del Código Civil y 93 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria; estimando el apelante que los artículos 166 del Código Civil y 93 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que se refieren expresa y específicamente a la aceptación y repudiación de herencia de menores e incapaces, son claros, resultando necesaria la autorización sólo para repudiar la herencia del menor, prevaleciendo la ley especial ( artículo 166.2 del Código Civil y 93.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria) sobre el aplicado art. 271 CC. Se añade en el recurso que, aun en el improbable supuesto de considerarse necesaria la autorización judicial para aceptar la herencia de menores, la ausencia de este requisito no conlleva la nulidad de pleno derecho, no susceptible de convalidación, como también mantiene la juez de instancia, posicionándose la doctrina y jurisprudencia mayoritaria en contra de la nulidad radical, siendo la sanción civil predicable la anulabilidaD. Por todo ello, acaba solicitando en el recurso que se revoque el auto dictado, y se conceda la autorización judicial para enajenar bienes de las menores, por no ser necesaria dicha autorización para la previa aceptación de herencia o, con carácter subsidiario y alternativo, de considerarse necesaria la referida autorización judicial para la previa aceptación, se declare la posibilidad de su convalidación mediante la ratificación de la escritura de aceptación, por no considerarla nula, sino anulable.

SEGUNDO.- En la resolución recurrida se estima aplicable el art. 271 CC , en sede de tutela, que se refiere a los supuestos en que el tutor necesita autorización judicial, en concreto, su apartado 4º, conforme al cual:'El tutor necesita autorización judicial: 4.º Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades.'

Dicho precepto, que resulta aplicable al tutor, lleva razón el apelante en que no resulta aplicable al presente caso en el que el padre que ejerce la patria potestad, como representante legal de las menores, solicita autorización judicial para la venta de un bien, alegando haber procedido previamente a aceptar la herencia de su difunta esposa, madre de las menores, a favor de estas últimas. El precepto que resulta aplicación es el artículo 166, que preceptúa:

'Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.

Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario.'

Del indicado precepto se desprende, que el padre necesita autorización judicial para repudiar la herencia, pero no consta que necesite dicha previa autorización judicial para aceptar la herencia en nombre de sus hijos.

Este precepto aparece corroborado por el art. 93.2 a) de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , que establece que en todo caso, precisarán autorización judicial: a) Los progenitores que ejerzan la patria potestad para repudiar la herencia o legados en nombre de sus hijos menores de 16 años, o si aun siendo mayores de esa edad, sin llegar a la mayoría, no prestaren su consentimiento.

Por su parte, el art. 162 CC , tras señalar en su primer inciso que los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados, establece como excepción en el párrafo 2º apartado 2º, que se exceptúan, aquellos actos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo o en este caso, entre el padre y las hijas.

Sobre esta cuestión, se argumenta en la STS nº 259/2019, de 10 de mayo : 'Con independencia de que se trata de una cuestión que no ha estado en el debate hasta ahora, hay que advertir que la exigencia de que el tutor obtenga autorización judicial para aceptar sin beneficio de inventario la herencia ( art. 271.4 CC ) es una cautela dirigida a proteger los intereses del tutelado; en consecuencia, como hemos dicho en la sentencia de pleno 2/2018, de 10 enero , para dar solución a los actos celebrados por el representante legal sin autorización judicial resulta necesario acudir, con las adaptaciones precisas, al régimen de la anulabilidaD. Ello comporta no solo que los terceros carecen de legitimación para hacer valer la ineficacia de la aceptación pura realizada por el tutor sin autorización judicial ( art. 1302 CC ), sino también que sería posible un control judicial posterior al otorgamiento del acto de aceptación. En cualquier caso, como muestra el actual art. 1015 CC , el heredero que no tenga en su poder la herencia, puede usar el beneficio de inventario aun después de haber aceptado. Finalmente, y por lo demás, para los actos realizados por los padres después de la constitución de la adopción, es preciso tener en cuenta que el art. 166 CC se limita a exigir a los padres autorización judicial para repudiar la herencia -también el art. 92.2.a) de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria - y si el juez deniega la autorización solo puede ser aceptada a beneficio de inventario'

Por tanto, de acuerdo con lo expuesto, estimamos errónea la aplicación del artículo 271 CC , por considerar que no cabe de forma genérica declarar que en todo caso es necesaria la autorización judicial para que los padres puedan aceptar la herencia en representación de sus hijos, precisando que de acuerdo con la regulación aplicable, esto es, los artículos 162 párrafo segundo apartado 2 º y 166 CC y art. 93.2 a) de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , sólo es necesaria dicha autorización judicial para la aceptación de la herencia en caso de que pueda haber un conflicto de intereses. En el presente caso, es cierto que se trata de la herencia que reciben las hijas de su difunta madre, cuyos bienes, al menos respecto del que es objeto del presente procedimiento, revestían el carácter de gananciales, de forma tal, que en un principio, podría plantearse un posible conflicto de intereses en tanto que el padre es copropietario del 50% y, además, tiene el derecho de usufructo del cónyuge viudo.

En cuanto a los actos realizados por los padres sin la previa autorización judicial, hemos de compartir con el apelante, que la sanción legal no puede ser la de nulidad absoluta como se estima en el auto apelado. En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1994 , que declara, a propósito de un acto dispositivo realizado sin la preceptiva autorización judicial, que ' la enajenación realizada sin la previa autorización judicial no es inexistente en el sentido del artículo 1.261, ni nula en el del 6.3°, sino que, como declaró la sentencia de 9 de diciembre de 1.953 puede la enajenación convalidarse al llegar el menor a la mayoría de edad, por lo que se inclina por la simple anulabilidad, criterio éste que está en línea con la doctrina declarada en las de fechas 29 de noviembre de 1.958 y 19 de diciembre de 1.977 e, incluso, la de 21 de mayo de 1.984 EDJ 1984/9785, y aún cuando existen otras SS., entre ellas, las de 9 de diciembre de 1.953 (sin perjuicio de la convalidación por el menor al llegar a la mayoría de edad ) y 25 de junio de 1.959 , partidarias de la nulidad radical, procede reafirmar la naturaleza anulable de tales enajenaciones, toda vez que el matiz diferenciador que supera la anulabilidad de la nulidad es la calificación del interés, público o privado, a cuya protección se ordenan, y así, la defensa del interés público exige la indisponibilidad de la ineficacia de los actos contrarios a dicho interés, mientras que cuando está en juego es el simple interés privado de los particulares, resulta más adecuada una ineficacia disponible relativa y tuitiva, que es la propia de la anulabilidad, y sin que, en este punto, quepa olvidar que, en cualquier caso, los menores disponen de una acción de nulidad al llegar a su mayoría de edad, artículo 1.301 del C.C ., y de un mecanismo de confirmación, artículo 1.311 del C.C .'

Igualmente,cabe citar la Resolución de la DGR de 26 de junio de 2019, aunque referida a un supuesto de ausencia de autorización judicial para la aceptación de la herencia por un tutor, en la que se dice: 'Ciertamente, el artículo 271.4.º del Código Civil , con independencia de la realización simultánea o posterior de la partición hereditaria, establece que será necesaria autorización judicial para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia. No obstante, atendidas las concretas circunstancias concurrentes (como la existencia de cierta 'contemplatio' del negocio partitivo, del que resulta claramente que no se trata de una herencia damnosa, y la realización de la partición por el contador designado por el testador), debe considerarse válida la aceptación realizada y producidos los efectos del beneficio de inventario a favor del tutelado, de suerte que las consecuencias de la eventual inobservancia por el tutor del requisito legal debatido han de quedar limitadas al ámbito de la responsabilidad de dicho representante legal por incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de su cargo (así resulta de la interpretación finalista y sistemática de los artículos 233 , 271.4 .º, 272 y 279 del Código Civil ; cfr. la Resolución de este Centro Directivo de 24 de abril de 2001).'

Un caso que guarda cierta similitud con el sometido a esta Sala es el enjuiciado en el Auto de la Audiencia Provincial de Guadalajara (secc. 1ª) de 31 de enero de 2005 , en el que la Audiencia estima el recurso interpuesto por la actora frente al auto que desestimó la solicitud por la que se pretendía obtener la autorización para vender bienes de sus hijos menores de edad, recibidos por vía de herencia de su padre, incluso sin haber efectuado la previa liquidación de la sociedad de gananciales. El tribunal argumenta que, aunque no es posible que un heredero disponga eficazmente de bienes singulares de la herencia, sin que le haya sido adjudicado mediante el título particional correspondiente, ello no se entiende más que en el caso de que actúe aisladamente y sin la intervención de los restantes herederos, pues el conjunto de herederos -madre e hijos- pueden realizar actos de disposición sobre bienes particulares, aun sin haberse realizado la partición, sin que sea necesaria la autorización judicial al haberse acreditado la necesidad de la venta dados los escasos recursos de la familia.

En el presente caso, se ha incluso aceptado la herencia, pero la juzgadora de instancia considera que dicha aceptación es nula, lo que no puede entenderse como nulidad absoluta, según hemos expuesto, por faltar el requisito de la autorización judicial para dicha aceptación, partiéndose en la instancia de una aplicación errónea del artículo 271 CC . El único obstáculo que cabe apreciar en este caso, es un posible conflicto de intereses por cuanto que el padre, como hemos expuesto, es titular igualmente del bien que las hijas reciben por herencia y, además, ostenta el usufructo del viudo. Resulta ilustrativa la doctrina de la DGRN, a efectos de la apreciación del citado conflicto, en concreto, la Resolución de fecha de 6 febrero 1995 que señala que, cuando el régimen económico matrimonial sea de gananciales y los bienes que lo integren, reciban aquella cualidad del título de adquisición, al no operar la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil , no cabe la posibilidad de que pueda ser destruida y por consiguiente no surge oposición de intereses en la realización del inventario de los bienes que son gananciales, sino que esa posibilidad solamente puede darse en el momento de las adjudicaciones; precisando que, aunque, en el supuesto de que se adjudiquen bienes concretos, sí puede producirse la contradicción de intereses como consecuencia de distinta valoración que se atribuya a cada uno de ellos, esta posibilidad decae si los bienes se adjudican en comunidad romana, en cuya situación la proindivisión elimina la posibilidad de perjuicio para cualquiera de las partes; precisando que esta situación se mantiene aunque la adjudicación, en la parte que afecta a la herencia, se realice en nuda propiedad y proindiviso a los herederos y en usufructo vitalicio al cónyuge viudo, según lo dispuesto en el testamento, de manera que si los únicos bienes inventariados, inmuebles de naturaleza ganancial, se atribuyen por mitad y proindiviso a las dos únicas partes interesadas en la liquidación de la sociedad conyugal y, determinada ya la masa hereditaria, se adjudica, conforme al testamento, una mitad indivisa en nuda propiedad, en proindiviso y por iguales partes, a los herederos y el usufructo vitalicio al cónyuge supérstite, no implican, pues, estas operaciones contradicción de intereses, al no haber posibilidad de desigualdad en las adjudicaciones practicadas, sin que pueda ser perjudicado el hijo menor de edad, concluyendo que el hipotético perjuicio ante unas eventuales deudas del causante y la consiguiente responsabilidad 'ultra vires' de los herederos, como declaró la Resolución de 27 enero 1987, es común a todos los interesados sin que pueda dar ocasión a una ventaja o beneficio de la madre sobre el hijo.

Y sobre el posible conflicto de intereses en casos similares, resulta ilustrativa la doctrina del Centro Directivo que se cita en el AAP de Valencia, sec. 7ª, de 22 de junio de 2016, nº 335/2016 , en el que se declara: 'Por su relación con el caso, cabe sentar a doctrina extrapolable a quienes ostenten la representación de un incapaz en el sentido de que no siempre que participan en un mismo negocio jurídico tal incapaz y su representante es de apreciar en concreto contraposición entre los intereses de ambas personas, pues concurrencia no es necesariamente lo mismo que 'conflicto de intereses' (art. 299), o, como dice el equivalente artículo 163 respecto de padre o madre e hijos menores, 'interés opuesto'. Los tribunales y la Dirección General de Registros, normalmente resolviendo sobre lo ya realizado sin defensor judicial, ha flexibilizado el criterio, revisando si habría o no realmente conflicto a la vista de la concreta situación e incluso rechazando la falta cuando había mediado autorización o la aprobación judicial, según los casos, verificando y dando por bueno lo realizado. Lo dicho vale también para las particiones. A título de ejemplo se puede citar la sentencia del TSJ de Baleares de 20/12/2001 , con amplias citas; los autos de las Audiencias Provinciales de Álava (1ª) de 23/11/2005 , Badajoz (3ª) de 25/5/2006 , Zamora (1ª) de 24/5/2007 , Castellón (2ª) de 6/3/2009 ; o las RDGRN de 27/1/1987, 25/4/2001, 6/11/2002, 15/9/2003 algunas de éstas en el sentido de que, cuando se adjudican cuotas indivisas sobre todos los bienes que integran la herencia no hay propiamente una colisión de intereses entre representante e incapacitado en cuanto que más que de una adjudicación de herencia se trata de una propia partición sin perjuicio de que según el citado art.272 aunque ésta no necesitará autorización judicial una vez practicada sí la requerirá.'

Abundando en lo anterior, aún cuando pudiéramos apreciar un cierto conflicto de intereses, que de acuerdo con la anterior doctrina, no concurría, tampoco ello debe hacernos llevar a la desestimación de la solicitud de autorización judicial por dicho motivo, porque estimamos que puede valorarse, como presupuesto para conceder la autorización, si efectivamente existió conflicto de intereses, no ya en la aceptación de toda la herencia, sino en la aceptación y partición del bien cuya enajenación se pretende, al que hemos de limitar nuestro pronunciamiento. En este sentido, se alega y acredita por el solicitante, que se adjudicó con igualdad y por mitades indivisas a las hijas, entre otros bienes, la nudapropiedad de la sexta parte indivisa y el pleno dominio de dos sextas partes indivisas de tres fincas urbanas, correspondientes a la vivienda que constituyó el domicilio familiar, su plaza de aparcamiento y su cuarto trastero. Siendo ello así, y teniendo en cuenta que se trata de una vivienda ganancial, en modo alguno podemos estimar que pueda haber un conflicto de intereses entre el padre y las hijas, cuando de las fincas, cuyo 50% correspondía a la madre, se ha adjudicado a las hijas la propiedad de dos partes indivisas del 50%, esto es, dos sextas partes de su totalidad y, la nuda propiedad de una sexta parte del bien, es decir, de un tercio del 50%, ostentando el padre el usufructo de esta sexta parte.

Sentado lo anterior, restaría por analizar si, en interés de los menores, procede conceder la autorización judicial para la venta de la vivienda. El padre, lo justifica por la necesidad de adquirir una nueva vivienda, muy cercana al domicilio de los abuelos paternos, dado que por el motivos de horario laboral del padre, son recogidas por la madre de una amiga de las menores a la salida del colegio para llevarlas al domicilio de los abuelos paternos, además de que los centros en los que están escolarizadas las hijas se encuentran distantes del que fuera del domicilio familiar, cuya enajenación se pretende para adquirir otro más próximo, por lo que estimamos absolutamente justificada la solicitud de autorización de la venta, no encontrando el obstáculo apreciado en la instancia, además de tener en cuenta que el apelante manifiesta ser su voluntad que la cantidad que corresponda a cada una de las hijas por la venta de la vivienda familiar se deposite en una cuenta a su nombre hasta que puedan disponer alcanzada su mayoría de edad, siendo su proyecto adquirir únicamente a su costa la nueva vivienda en la que resida habitualmente con sus hijas para facilitarles la vida a las mismas. Estimamos del todo justificada la pretensión, sin perjuicio además, de lo dispuesto en la que los 168 CC, por lo que procede revocar la resolución apelada y, acordar en su lugar, acceder a la solicitud de enajenación.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Jacinto, contra el Auto de 22 de noviembre de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000, en autos de Autorización Judicial para Disposición de Bienes de Menores nº 480/2018, debemos acordar y acordamos revocarlo y, acordar en su lugar, que procede acceder a la solicitud de enajenación de bienes de las hijas menores del solicitante, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados de la Sala, doy fe.