Auto Civil Nº 69/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 173/2009 de 16 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

AUTO: 00069/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : AUR00

N.I.G.: 10037 41 1 2007 0003226

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000173 /2009 A

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CACERES

Procedimiento de origen : MEDIDAS CAUTELARES COETANEAS 0000173 /2009

P. APELANTE : FCC CONSTRUCCION, S.A.

Procurador/a : JORGE CAMPILLO ALVAREZ

Letrado/a : CARLOS ANDRES BLANCO GONZALEZ

P. APELADA : W. CANCHALES, S.L.

Procurador/a : JOSE ENRIQUE DE FRANCISCO SIMON

Letrado/a : JUAN MANUEL ROZAS BRAVO

A U T O NÚM.- 69/09

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

Rollo de Apelación núm.- 173/09

Autos núm.- 703/07

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres

En la Ciudad de Cáceres a dieciséis de abril de dos mil nueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Medidas Cautelares Coetáneas núm.- 703/07, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandante FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., estando representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Campillo Álvarez y defendida por el Letrado Sr. Blanco González, y como parte apelada, la demandada W. CANCHALES, S.L., representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. De Francisco Simón y defendida por el Letrado Sr. Rozas Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres, en los Autos núm.- 703/07 con fecha 17 de noviembre de 2008 , se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Se alzan las medidas cautelares acordadas por auto de fecha 19 de noviembre de 2007 , contra los derechos del demandado W. CANCHALES, S.L.

Procédase al archivo de la presente pieza." (Sic)

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandante, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento conferido a las partes, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 16 de abril de 2009, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 17 de noviembre de 2.008 se dictó Auto alzando las medidas cautelares acordadas en Auto de fecha 19 de noviembre de 2.007 contra la sociedad demandada y disconforme la representación de FCC Construcción, S.A., se alza el recurso de apelación alegando los siguientes motivos: 1º) Que el Auto recurrido resuelve alzar las medidas cautelares adoptadas por auto de fecha 19 de noviembre de 2007 , contra los derechos de cobro de la demandada W. Canchales que pudieran derivarse de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Cáceres en el procedimiento ordinario 720/2003, por haberse dictado auto en fecha 27 de junio de 2008, en el procedimiento ordinario 620/2007 estimando la declinatoria de jurisdicción planteada por W. Canchales, S-A., remitiendo el procedimiento al Colegio de Abogados de Cáceres, para que, por su Decano, emita nuevo laudo arbitral, que complementara el laudo dictado con anterioridad y que se pretende ejecutar. Pues bien, entiende la recurrente que el alzamiento de la medida cautelar adoptada no tiene justificación, ya que son los juzgados y tribunales los únicos legitimados para adoptar las indicadas medidas, pues las mismas solo pueden adoptarse en los procesos arbitrales mediante resolución dictada por un órgano jurisdiccional, y. en el presente supuesto, se mantiene la misma acción que se inició en el proceso judicial, pero a través del procedimiento arbitral al que se remitió el juzgado al estimar la declinatoria planteada por W. Canchales. Para pedir al Juzgado el mantenimiento de las medidas cautelares tan solo había que acreditar haber presentado la debida solicitud o encargo a la institución correspondiente, según su Reglamento y esto se llevó a cabo. 2º ) No cabe duda que para que la medida cautelar cuyo procedimiento arbitral se mantenga es suficiente con que la parte beneficiada por ésta lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral, como así ha efectuado la recurrente. Incluso por razones de economía procesal y por analogía se debe mantener dicha medida, aunque no sea competente territorialmente, para que adopte una medida, remitiendo después los autos al competente territorialmente. La Ley otorga a las medidas cautelares una tramitación preferente, pues se trata de garantizar la eficacia de los resultados de un proceso, y en el presente supuesto, la medida se acuerda, no en beneficio de la recurrente, sino en beneficio de los propietarios de las viviendas y para que W. Canchales lleve a cabo las reparaciones de las mismas. Cuando el Juzgado adoptó la medida cautelar, comprobó que se cumplen todos los requisitos exigidos por el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , además resulta ser el órgano competente pues en el proceso arbitral no se pueden adoptar estas medidas, y por último la acción iniciada ante la jurisdicción civil se mantiene, pues se ha planteado ante el Colegio de Abogados de Cáceres, tal y como ya hace constar el Juzgado en auto de 17 de noviembre de 2008 . Termina solicitando la revocación de la resolución recurrida, y en su lugar, se preceda al mantenimiento de la medida cautelar acordada.

A dicho recurso se opuso la parte contraria interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Ciertamente las medidas cautelares tienen una configuración legal en la vigente L.E.C. Así el Art. 726 de la LEC dice, con relación a las características de las medidas cautelares, que:

"1. El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características:

1ª) Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.

2ª) No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

2. Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte".

Parece que en la nueva LEC la finalidad a priori de las cautelares es la efectividad de la tutela judicial, sin atender a las características de la relación material de cuya tutela se trata.

TERCERO.- En el supuesto sometido a nuestra consideración, una vez presentada la demanda y solicitado en Otrosí de la misma la medida cautelar de embargo preventivo, se dictó Auto acordando la misma, pero dicho procedimiento concluyó por resolución apreciando la declinatoria de jurisdicción, sin entrar en el fondo del asunto, de modo que, el juzgador de instancia, en aplicación del Art. 745 LEC , alzó la medida cautelar de embargo preventivo, toda vez, que la resolución firme que puso fin al procedimiento, estimó la excepción declinatoria de jurisdicción, perdiendo el conocimiento del asunto, lo que equivale a una absolución sin entrar a examinar la cuestión de fondo. No tiene sentido ni se prevé en la LEC que un Juzgado mantenga una medida cautelar cuando por cuestiones de fondo o de forma, se haya archivado el procedimiento, como aquí ha sucedido.

El pretensión formulada por la recurrente ha pasado a conocimiento del Arbitraje de Derecho y deberá ser en dicho procedimiento donde, en su caso, solicite las medidas cautelares que tenga pro conveniente al amparo del Art. 23 Ley Arbitraje .

En conclusión, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación con el Art. 394, ambos LEC , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al ver desestimadas sus pretensiones.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FCC CONSTRUCCION, S.A. contra el auto de fecha 17 de noviembre de 2008 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Cáceres en autos núm. 703/07 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así lo Acuerda y firma la Sala. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.