Auto Civil Nº 7/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 284/2008 de 16 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

Auto nº 7/09

Rollo ap. civil nº 284/08

A U T O

En Mérida a dieciséis de enero de dos mil nueve.

Antecedentes

Único: En nombre de D.ª Elsa y de D. Alvaro se apela del Auto del Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Almendralejo de 17-V-08 en los autos nº 609/07, de ejecución forzosa, promovidos por dicha apelante contra D. Alvaro .

Es Ponente en el caso Su S.ª Iltma. Don José María Moreno Montero.

Fundamentos

Primero: El recurso en nombre de la Sra. Elsa ha de ser desestimado. En él se viene a insistir en la conceptuación como extraordinarios, en relación con la pensión de alimentos en favor de las hijas comunes de los litigantes señalada judicialmente como medida derivada de su divorcio, a cargo del padre demandado, de una serie de gastos, rechazados como extraordinarios por la Juez del caso (sobre la base de las consideraciones, acertadas y claras, que en la resolución impugnada se vierten) y que, en definitiva, responden a libros y material escolar, calzado y ropa deportiva para actividades escolares, y asistencia psicológica y complejos vitamínicos.

Los dos primeros capítulos, relativos a costos de actividades escolares de menores en edad escolar, por conceptos usuales y perfectamente previsibles, es llano que carecen de las notas de eventualidad y difícil previsibilidad ínsitas en la caracterización de gastos extraordinarios (cf., por ejemplo, S. AP Jaén 1ª de 12-VI-07).

En cuanto a la asistencia de psicólogo, se trata, como el Auto que es objeto de recurso destaca, de prestaciones cubiertas por la Seguridad Social, lo que hacía no imprescindible, salvo circunstancias excepcionales que no se han acreditado, este gasto. Las vitaminas, en fin, ni constituyen en principio gasto extraordinario, ni se ha justificado una prescripción facultativa que denotase la necesidad de su adquisición.

Segundo: El recurso en nombre del Sr. Alvaro debe, en cambio, ser estimado, ello así por tres razones, esencialmente: a) los gastos reclamados y que la Juez "a qua" acepta como tales, por tratamiento de alergia y por adquisición de gafas, no se desprende de la simple documental unida a la demanda (docs. 5, 6, 7, 8, 9 y 12), ni se ha corroborado por otros medios, tales como la prueba de los correspondientes diagnósticos o prescripciones facultativas, que obedezcan efectivamente a necesidad de las menores y a la consiguiente adquisición con tal fin; b) en el concepto y por el importe respectivos que la actora los reclama, los mencionados gastos no revisten, a juicio de esta Sala, el carácter de extraordinarios que aquélla les atribuye, imprescindible para que puedan imputarse al padre recurrente, por mitad, con independencia de la pensión ordinaria que ya abona, y que, conforme a la propia fundamentación jurídica de la sentencia que la acordó, ha de entenderse comprende "todo lo necesario por razón de sustento, habitación, vestido, asistencia médica", etcétera, siendo así que constituye parecer jurisprudencial ampliamente compartido el de que (en términos de la S. AP Murcia 5ª de 22-IX-06, oportunamente acotada en el escrito de oposición a la ejecución) los gastos extraordinarios "nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable", características difícilmente predicables de los que aquí se discuten, atendiendo, entre otras cosas, al nivel respectivo de ingresos de los litigantes; c) a mayor abundamiento, no debe silenciarse que, no constando comunicación de la necesidad supuestamente surgida, ni requerimiento de pago, al padre por modo alguno con carácter previo a la demanda de ejecución forzosa, esta ejecución, en materia, por lo demás, tan especial y delicada como es la relacionada con la custodia y cuidado de los hijos comunes de progenitores separados o divorciados, resultaba improcedente, toda vez que también es opinión jurisprudencial sólida la de que la determinación de qué gasto es extraordinario al par que necesario no puede quedar al arbitrio de uno solo de aquéllos, sino que deben ser consentidos por los dos o, faltando tal acuerdo, autorizados judicialmente, ello salvo excepcionales razones de urgencia, que no se advierten en el caso, todo esto sin necesidad de que la resolución donde la obligación se impuso lo hubiese así previsto, y en evitación de situaciones procesales de "ejecución por sorpresa" (cf., por ejemplo la S. AP Murcia antes citada).

Tercero: En cuanto a costas, el art. 561-2 de la LEC obliga a imponer las de primera instancia a la actora. Por lo que se refiere a las de esta segunda, se estima que la apelante Sra. Elsa podía albergar serias dudas de hecho y de índole legal, lo que justifica que no se haga especial pronunciamiento respecto de su recurso, como tampoco cabe hacerlo en relación con el del Sr. Alvaro (LEC, 398, 394).

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de D.ª Elsa y estimando el de D. Alvaro , debemos revocar y revocamos el Auto del Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Almendralejo de 17-V-08 en los autos nº 609/07, y en lugar de lo dispuesto en él, estimamos la oposición a la ejecución despachada, que se deja sin efecto alguno, con imposición de las costas de primera instancia a la ejecutante, y sin especial pronunciamiento acerca de las de apelación.

Así por este nuestro Auto lo pronunciamos, mandamos y firmamos Don José María Moreno Montero, Doña Juana Calderón Martín y Don Jesús Souto Herreros.