Auto Civil Nº 7/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2012 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG 46250-31-2-2012-0000017

Recurso de Queja nº 000014/2012

AUTO Nº 7/2012

Ilmo. Sr. Presidente

Dña. Pilar de la Oliva Marrades

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Francisco Ceres Montes

Dña. Mª Pía Calderón Cuadrado

En la Ciudad de Valencia, a doce de marzo de dos mil doce, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Pía Calderón Cuadrado, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el rollo de apelación número 001112/2011 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó Auto, de fecha 2 de febrero de 2012 , declarando no haber lugar a la admisión del recurso de casación presentado por la representación de D. Raimundo contra la Sentencia número 857- 11, de 5 de diciembre de 2011, de ese mismo tribunal .

En el razonamiento jurídico único se decía: "La Sala coincide con el criterio expuesto por la Secretaria Judicial en su Diligencia de ordenación de 19 de enero último, habida cuenta que, además de lo en ella expuesto, el Tribunal Supremo en sentencia de 27-9-2011 tiene claramente dicho que para que pueda aplicarse la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat es preciso que las medidas anteriores sean firmes y que el cambio entre las anteriores medidas y las que puedan adoptarse a partir de la entrada en vigor de la referida Ley se efectúe en trámite de modificación de medidas". Advirtiéndose a continuación que "contra la presente resolución solo cabe interponer recurso de queja ante el Tribunal Supremo".

SEGUNDO.- Mediante escrito de fecha 16 de febrero de 2012 y por la parte ahora recurrente se solicitó, a efectos de la interposición del recurso de queja, la entrega de testimonio de particulares. Por Diligencia de ordenación del Sr. Secretario de 20 de febrero de 2012 se denegó dicha entrega al no entenderla necesaria dada la nueva redacción del artículo 495 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil efectuada por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal. De conformidad con la misma únicamente ha de acompañarse "copia de la resolución recurrida".

TERCERO.- Contra el expresado Auto y por la Procuradora Dª. Rosario Benimeli Soria, actuando en nombre y representación de D. Raimundo , se presentó ante esta Sala escrito, de fecha 21 de febrero de 2012, interponiendo recurso de queja. En dicho escrito y al entender que cabía recurso de casación y que, siendo competencia de esta Sala, debía de haberse tenido por interpuesto se pidió que se dictara "resolución por la que, con estimación del recurso, se ordene al órgano a quo tramitar el recurso indebidamente denegado".

El suplico trascrito se justificaba en razones de "incongruencia del Auto, con la propia realidad procesal" por considerar, de un lado, "que no estamos ante la modificación de medidas firmes" y, de otro, "que no se solicitó en el escrito de recurso la aplicación de la ley 5/2011, en contra de la evidencia de los escritos de parte". Pero también y a continuación se alegó la "confusión de cuestión nueva con la aplicación de normas jurídicas diferentes, lo que es perfectamente admisible y, por otra parte, exigencia de solicitud de aplicación de norma nueva, en contra del principio iura novit curia ", así como el "Derecho aplicable. El derecho civil valenciano" y la procedencia del recurso de casación.

CUARTO.- Por la parte recurrente se efectuó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

QUINTO.- En Diligencia de ordenación de 23 de febrero de 2012 del Sr. Secretario de esta Sala se registró, tras tenerlo por recibido, el anterior escrito, se procedió a incoar rollo con el número 00014/2012 y se turnó la ponencia según las normas de reparto establecidas

Fundamentos

PRIMERO.- Procede, en primer término, decidir, a tenor de lo dispuesto en los artículos 494 y 495 de la LEC en relación con lo establecido en el párrafo segundo de su artículo 478.1, si la competencia para conocer del recurso de queja interpuesto corresponde o no a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia.

El examen de oficio de la competencia funcional en relación con los recursos es obligado de conformidad con el artículo 62.1 de la LEC . Y, dado que no ha sido admitida a trámite la queja interpuesta, dicho examen se efectúa sin necesidad de audiencia a las partes.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la queja es un recurso instrumental. Se prevé en relación con resoluciones que denegaren la tramitación de un recurso de apelación, infracción procesal o casación, determinándose la competencia para conocer del mismo en función del órgano al que corresponda la resolución del recurso no tramitado. En el caso de autos, el de casación interpuesto frente a la Sentencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 5 de diciembre de 2012 .

SEGUNDO.- El artículo 73.1 a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial otorga la competencia para conocer del recurso de casación a la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, como Sala de lo Civil, cuando la resolución que se pretende recurrir a través de este medio de impugnación fuera dictada por un órgano jurisdiccional civil con sede en el territorio de una Comunidad Autónoma con Derecho civil propio y siempre que el recurso se funde, exclusivamente o junto con otros motivos, en infracción de normas de aquella condición y que el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto semejante atribución.

Aparentemente tales presupuestos se cumplen en relación con el recurso de casación antes mencionado e interpuesto en fecha de 7 de septiembre de 2011 ante la Audiencia Provincial de Valencia. Por un lado, es éste el órgano que dictó la resolución recurrida. Por otra parte, el artículo 49.2 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, aprobado por Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio , tras la modificación del mismo por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, se refiere a las cuestiones relativas al Derecho civil especial valenciano. Finalmente, la norma que se cita como infringida y que parece articular el motivo de interés casacional esgrimido es el artículo 6 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat , de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven; Ley que estaba en vigor en el momento de dictar la sentencia de primera instancia y de apelación sin que existiera impedimento alguno motivado por la inicial suspensión de vigencia derivada de la admisión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la misma.

Si ello fuera así y suponiendo la recurribilidad de la sentencia de apelación que se pretende impugnar en casación, este tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 495 de la LEC , sería competente también para conocer del recurso de queja objeto de la presente resolución.

TERCERO.- Sin embargo, del examen del escrito de queja presentado y de la documentación aportada se desprende que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana carece de competencia para el recurso de casación que se interpuso, pues de lo que trata el proceso y las sentencias en él recaídas es únicamente de la aplicación, y lo fue debida, de distintas disposiciones del Código Civil en materia de efectos comunes a la nulidad, separación o divorcio. Y ello por cuanto las normas autonómicas recogidas en la Ley 5/2011 de la Generalitat eran manifiestamente inaplicables al tratarse de un procedimiento de modificación de medidas iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma.

En efecto, se cita como infringido por indebida inaplicación el artículo 6 de la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat , resultando cierto que dicho precepto, pese a su alegación por la parte recurrente, no fue aplicado ni por el juzgador de instancia ni por el tribunal de apelación. Sin embargo, no existe error jurídico alguno, simplemente no fue aplicado porque en rigor no era aplicable. Hay que tener en cuenta que, si bien en el momento de emisión de la sentencia recurrida, y de la inicial del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gandía, la Ley Autonómica estaba en vigor, no lo estaba cuando se presentó la demanda y ésta es condición indispensable para la aplicación de la norma valenciana que utiliza el cauce procesal establecido en el artículo 775 de la LEC al objeto de permitir su invocación respecto de medidas adoptadas con anterioridad y no sujetas a situación de litispendencia.

CUARTO.- La Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2011 , en virtud de la cual se solicitó la aplicación de su artículo 6 en lo relativo a la temporalidad de la atribución del uso de la vivienda familiar, determina -y la cursiva es nuestra- que: "A través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta Ley , se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma". La remisión del legislador autonómico al juicio previsto para la modificación de medidas lo es, por consiguiente, a los únicos efectos de aplicar la Ley valenciana, una vez haya entrado en vigor, y en tanto repara que desde ese momento se ha producido una variación normativa que ha de tenerse en consideración. Pero se trata de una remisión que viene supeditada a la firmeza de las medidas cuya reforma se pretenda a la luz de la legislación autonómica

En consecuencia, la interpretación correcta del texto de la citada Disposición exige, para que pueda procederse a la aplicación de la norma valenciana, un doble presupuesto. En primer lugar, que en el momento de iniciar el procedimiento de modificación de medidas al amparo de la Disposición Transitoria Primera la Ley autonómica, que constituye causa de pedir del cambio solicitado, esté en vigor. En segundo lugar, y como bien dice la Sentencia del Tribunal Supremo número 5880/2011, de 27 de septiembre de 2011 , citada por la Audiencia en su Auto teniendo por no interpuesta la casación, que los efectos cuya modificación se pretenda sean firmes. Si se tiene en cuenta que la demanda lleva fecha de 4 de marzo de 2011 y que la Ley autonómica devino aplicable en mayo, a los treinta días de su publicación en el Diario Oficial de la Comunitat Valenciana (5 de abril de 2011), es evidente que tales condicionantes no concurren en modo alguno en el supuesto enjuiciado.

QUINTO.- Como no podía ser de otra manera, esta interpretación se ajusta a los criterios hermenéuticos determinados en el artículo 3 del Código Civil . Concuerda, de un lado, con la intención del Legislador proclamada en el propio Preámbulo de la Ley donde, al referirse a esta Disposición -y de nuevo la cursiva es nuestra-, explica que "las partes y el Ministerio Fiscal, a partir de la entrada en vigor de la Ley , podrán solicitar la revisión judicial de las medidas definitivas adoptadas conforme a la legislación anterior en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio" o, habría de añadirse, en uno ulterior exclusivamente dirigido a la modificación de medidas. De otra parte, es respetuosa con el contexto en que aparece situada y que no es otro que el de aplicación de la norma autonómica respecto de medidas pendientes de declaración judicial o ya declaradas por resolución firme. Sistemáticamente, mientras la Disposición Transitoria Primera se refiere a éstas últimas para permitir una posible aplicación de la Ley valenciana respecto de efectos que fueron acordados con anterioridad mediante resolución firme y sobre la base de lo dispuesto en el Código Civil ; la Transitoria Segunda incide en procesos abiertos "en materia de nulidad, separación, divorcio y medidas paterno o materno-filiales" que se encuentren en situación de litispendencia y siempre que no se haya dictado sentencia en el momento de su entrada en vigor. Respecto de este último inciso procede recordar que esta Sala, en Sentencia 1/2012, de 24 de enero , ha declarado como doctrina de la misma, "que ha de entenderse que la referencia que la Disposición Transitoria 2ª de dicha Ley especial 5/2011 realiza para su aplicación a los tipos de procedimientos judiciales que menciona, ha de entenderse que lo será a aquellos que se encuentren pendientes de sentencia "en primera instancia" en el momento de su entrada en vigor".

Las consideraciones anteriores conducen a que la firmeza requerida en la Disposición Transitoria Primera ha de entenderse en sentido absoluto, es decir, ha de estar referida tanto a las medidas firmes adoptadas en un primer proceso de nulidad, separación o divorcio, como a aquellas otras, también firmes, que se decidieron en un proceso ulterior sobre modificación de medidas. De este modo, el ámbito objetivo de la citada Disposición, que recurre a la vía artículo 775 de la LEC para aplicar la Ley valenciana, se circunscribe, positivamente, a los efectos que hubieren sido acordados en resolución judicial que haya adquirido firmeza y, negativamente, a efectos que no sean en el momento de su invocación "cuestión litigiosa". Y nótese en este sentido que son "cuestión litigiosa" cuando, aun siendo firmes, están sometidos a un procedimiento de modificación de medidas justificado en haber "variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas". De ahí que solo cuando este proceso termine definitivamente y no quepa contra la resolución judicial recurso alguno podrá solicitarse el cambio de medidas al amparo de los nuevos preceptos de la Ley autonómica y por el cauce previsto en la Disposición Transitoria Primera de dicha Ley .

SEXTO.- Por tal motivo, la inaplicación del artículo 6 la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana , si bien hubiera requerido una consideración expresa, no se debía a desconocimiento o error alguno, sino que tenía visible y legal justificación. El Código Civil era el único derecho aplicable para enjuiciar la pretensión de modificación de medidas que constituía el objeto litigioso en el momento en que se dictaron las sentencias de primera y segunda instancia.

Consecuentemente, al no ser competente esta Sala para el recurso de casación que motivó la impugnación que ahora se resuelve, no procede admitir a trámite el recurso de queja por carecer el tribunal de competencia funcional para conocer del mismo. Insistimos en que la demanda lleva fecha de 4 de marzo de 2011 y la Ley autonómica devino aplicable en mayo, a los treinta días de su publicación en el Diario Oficial de la Comunitat Valenciana (5 de abril de 2011).

SÉPTIMO.- La Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, establece en su Disposición Adicional 15ª, número 9 , que cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda o confirme la resolución recurrida el recurrente o demandante perderá el depósito, a los que se dará el destino previsto en esa disposición.

OCTAVO.- El artículo 495.3 de la LEC establece que contra el auto que resuelva el recurso de queja no se dará recurso alguno. Este pronunciamiento se efectúa sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 62.2 de la LEC .

En consideración a lo expuesto y respetados todos los preceptos legales de aplicación, salvo el relativo al plazo y por los asuntos penales que está tramitando el Ponente,

Fallo

Declarar la incompetencia funcional de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para conocer del recurso de queja interpuesto por la Procuradora Dª Rosario Benimeli Soria, en nombre y representación de D. Raimundo , contra el Auto de fecha 2 de febrero de 2012, por el que la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Décima ) declaró no haber lugar a tener por interpuesto recurso de casación contra la Sentencia de 5 de diciembre de 2011, por ser funcionalmente competente para conocer del mismo la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo .

Notifíquese este Auto a la recurrente instruyéndole de que de conformidad con lo establecido en el artículo 495.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede recurso alguno contra la presente resolución. Ello sin perjuicio de la posibilidad de interponer correctamente su recurso en el plazo de cinco días en los términos del artículo 62.2 del mismo cuerpo legal . Y póngase en conocimiento de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, a los efectos pertinentes.

Así por este nuestro Auto lo disponemos mandamos y firmamos.

Ante mí.