Auto CIVIL Nº 7/2020, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 9/2020 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SÉPTIMA CON SEDE EN MELILLA.
Modelo: N10300
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 952698926/27 Fax: 952698932
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JBH
N.I.G. 52001 41 1 2019 0001342
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000009 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MELILLA
Procedimiento de origen:PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES DE MODIF. MEDIDAS 201/2019
MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000201 /2019
Recurrente: Hipolito
Procuradora: CONCEPCION SUAREZ MORAN
Abogada: Mª LETICIA SANCHEZ TORREBLANCA
Recurridos: MINISTERIO FISCAL, Adelaida
Procurador: JOSE LUIS YBANCOS TORRES
Abogado: ANA MARIA RODRIGUEZ PEREZ
AUTO Nº 7/2020
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don MIGUAL ÁNGEL TORRES SEGURA
Magistrados
En Melilla, a 20 de Febrero de 2020
Dada cuenta;

Antecedentes

PRIMERO.- La procuradora doña Concepción Suárez Morán, en representación de don Hipolito , interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra auto de fecha 4/10/19 por medio del cual se estimó la pretensión de que se adoptase determinada medida cautelar, formulada por Otrosi en demanda de modificación de medidas por la defensa de doña Adelaida , acordándose que 'de forma cautelar y provisional' la menor hija común de los nombrados permanezca junto con su madre en la ciudad de Burgos hasta el dictado de la sentencia en el proceso principal.



SEGUNDO.- Conferidos los oportunos traslados con el consiguiente resultado, se remitieron los autos a este Tribunal, en el que se incoó el correspondiente Rollo, designándose ponente y señalándose día para su deliberación, votación y fallo.

Es ponente el Iltmo. Sr. Federico Morales González.

Fundamentos

PRIMERO.- Para entender adecuadamente el contenido de esta nuestra resolución, es preciso recordar cuáles son los antecedentes del auto recurrido.

Candelaria , nacida el NUM000 /2006, es hija de don Hipolito y de doña Adelaida . Ambos formaron pareja de hecho cuya separación, en cuanto a los efectos derivados para con la nombrada hija, venía siendo regulada por convenio regulador que fue aprobado por sentencia de 7 de Octubre de 2010. En él se establecía que la guarda y custodia correspondía a la madre, siendo compartida la patria potestad.

Como consecuencia del traslado a Burgos de la persona con quien ahora comparte ahora su vida doña Adelaida , ésta promovió expediente de jurisdicción voluntaria a fin de que se le otorgara la facultad de decidir en exclusiva sobre el traslado de la menor a dicha ciudad. La petición fue denegada por el mismo Juzgado que ahora ha dictado el auto recurrido, cuya titular argumentó en resolución de igual clase de 4/9/17 que la situación fáctica y los intereses de la menor aconsejaban su permanencia en la ciudad de Melilla, por haber sido donde había vivido desde su nacimiento y donde vive su familia, tanto paterna como materna, añadiendo además que 'no se ha aportado ningún elemento probatorio que acredite que el cambio de residencia a esa ciudad beneficiará a la menor'.

Doña Adelaida volvió a promover nuevo expediente de jurisdicción voluntaria con la misma finalidad. En esta ocasión, sin embargo, la Juez accedió a su pretensión, justificando su decisión, entre otros argumentos, en la afirmación de que se había producido una alteración de las circunstancias tenidas en consideración en 2010, así como estimando que no existía elemento probatorio alguno que pudiese hacer pensar que la menor no pudiera seguir manteniendo en Burgos el mismo nivel académico que tenía en Melilla, ni que pudiera seguir con las mismas actividades extraescolares. Además, se reprochaba al padre que sabiendo de la intención de la madre de marcharse de Melilla no hubiese promovido la oportuna modificación de medidas.

Recurrido en apelación ese segundo auto, de fecha 20/9/18, se pronunció este mismo Tribunal en resolución de igual clase de 28/3/19 (Rollo de Apelación 18/19). Por su interés para la solución que el caso demanda, reproducimos los argumentos esenciales contenidos en esa nuestra resolución.

Decíamos en el fundamento jurídico primero que: ' La solución que el caso demanda debe ser buscada atendiendo a tres fundamentales razones.

En primer lugar, y desde el punto de vista de la reiteración de lo solicitado en un anterior expediente de jurisdicción voluntaria, hemos de tener en cuenta la limitación que introduce el apartado 3 del artículo 19 de la Ley reguladora de estos procedimientos. Dice dicho precepto que 'Resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria y una vez firme la resolución, no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél'.

Pues bien, en el caso presente afirma la Juez de instancia la apelada ha contraído matrimonio y, por tanto, tiene el deber de vivir junto con su marido; de otro lado, se dice que está trabajando en la ciudad a la que quiere trasladar a la menor.

No compartimos, sin embargo, dicho argumento por cuanto si bien cuando se inició el anterior expediente no estaba casada todavía, sí era un proyecto en firme que fue alegado como tal entonces, de manera que no constituye propiamente una novedad. Es más, según revela la documentación aportada con la solicitud, el matrimonio fue contraído el 3 de Agosto de 2017, antes, pues, de que recayera auto desestimatorio en ese primer expediente, de modo que ya en la fecha de dicha resolución existía el presupuesto que ahora se presenta como nuevo.

En cuanto al trabajo, hemos dicho y reiteramos que se trata de algo eventual y posiblemente finiquitado, de manera que carece de la importancia que se le ha atribuido para con la solución dada al caso en la instancia'.

En el fundamento jurídico tercero decíamos: ' La segunda razón trae causa de la anterior y está, a su vez, relacionada con la tercera.

En efecto, no solo nada impedía que la apelada hubiese iniciado un proceso contencioso para demandar la solución que busca, sino que era y es la vía más adecuada al caso.

Para entenderlo, hemos de adentrarnos en la sustantividad de la materia -la tercera razón indicada-, respecto de la que la Sala 1ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones que resumen sus sentencias núm. 200/2016, de 31 marzo y núm. 485/2015, de 10 septiembre .

Así, el Alto Tribunal ha afirmado que 'el cambio de residencia de la madre custodia no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio de la menor ( STS 11/12/14 , RJ 6539)'.

También ha dicho que ' es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia ( STS 26/10/12 , RJ 9730)'.

En un caso sobre modificación de medidas en que se planteaba el traslado de provincia de la menor con su madre (progenitora custodia) que había contraído nuevo matrimonio, del que había nacido un nuevo hijo, argumentaba ' En la sentencia recurrida se ha respetado la doctrina jurisprudencial a la hora de autorizar el traslado, pues se ha tenido en cuenta el interés de la menor al referir expresamente que es beneficioso para ella el contacto con su nuevo hermano' ( STS de 11 de diciembre de 2014, Rec. 30/2014).

Por su parte, la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) decía en sentencia núm. 440/2014, de 21 octubre : '(...) nos encontramos ante un problema eminentemente casuístico, por lo que las resoluciones de las Audiencias Provinciales son variadas, habiendo establecido al respecto la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 que 'La guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el art 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el art. 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura'.

'(....) a falta de acuerdo entre los progenitores, debe examinarse si el cambio de residencia del progenitor custodio atenta contra los intereses de los menores y ello puede motivar, por sí mismo, una modificación del régimen de custodia hasta entonces vigente, o por el contrario, debe mantenerse el mismo, autorizando que los menores continúen con la madre en su nuevo domicilio. Como se viene a indicar en el fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida, el problema consiste en conciliar el derecho de la madre de iniciar una nueva vida, con mejores perspectivas personales y laborales, en un país extranjero, y el interés de los menores'.

De las citas que anteceden se desprenden dos conclusiones esenciales. En primer lugar, que la decisión sobre la materia debe tener en cuenta el beneficio que la misma pueda comportar para la menor y, en segundo término, que tal decisión, de ser positiva, como ahora sucede, afecta directamente al régimen de visitas, habiendo dejado un vacío en la regulación de los tiempos en que el padre apelante podrá estar en compañía de su hija, vacío que sólo es susceptible de ser cubierto mediante la oportuna solicitud de modificación de medidas.

Dado que la especificidad del expediente de jurisdicción voluntaria no solo no permite abordar la solución que se ha de dar a la segunda cuestión -cuál será en adelante el referido régimen-, sino que, de facto, pone fin a lo acordado en su momento sobre tal materia, dejando tanto a hija como a padre a merced de otro proceso de modificación de medidas posterior, no es posible convenir que lo acordado ahora beneficie a la menor.

Por otra parte, limitado el conocimiento de la Juez de instancia, y de este Tribunal, a la prueba que es factible practicar en la comparecencia que ha precedido al dictado del auto recurrido -por cierto, en la grabación de la exploración de la menor es incompleta-, es de rigor admitir que ha quedado tácitamente excluido un cumplido informe psicosocial que hubiese podido orientar con mayor propiedad sobre la solución que atendiese con preferencia el interés de la menor y no exclusivamente la necesidad de la madre.

En definitiva, el procedimiento elegido es de todo punto inadecuado por cuanto no solo no excluye la posibilidad de que exista un vacío de regulación del régimen de visitas, sino que no permite obtener una cumplida información sobre el efecto que el traslado podría tener para el interés más necesitado de protección.

Es por ello que el recurso ha de ser estimado en su integridad, sin perjuicio del derecho de la apelada a promover, en su caso, el procedimiento de modificación de medidas correspondiente'.

Con posterioridad al dictado del auto transcrito, doña Adelaida interpuso demanda de modificación de medidas interesando por medio de OTROSI que, al amparo de los artículos 721 y siguientes de la LEC, se adoptara medida cautelar consistente en que la menor permaneciera junto a ella en Burgos hasta que recayera sentencia en los autos principales.

La Juez de instancia estimó su pretensión en el auto ahora recurrido, considerando en esencia que la manifestación de voluntad de la menor de querer permanecer con su madre justifica tal decisión, siendo ello lo mejor para la adolescente, según se destaca en dicha resolución.



SEGUNDO.- Se dice en primer lugar por la defensa del recurrente que el auto recurrido vulnera la obligación de haber de estar a lo decidido por este mismo Tribunal en el auto que estimó el recurso de apelación de esa misma parte contra la resolución de igual clase recaída en el segundo expediente de Jurisdicción Voluntaria.

De contrario, se indica que tal resolución carecía de fuerza de cosa juzgada.

Pese a ser esto último cierto, como en nuestro propio auto poníamos de manifiesto al mencionar la posibilidad de acudir a la modificación de medidas como medio de solventar la situación planteada por la ahora apelada, no lo es menos que, atendido lo sucedido desde su dictado, podemos afirmar -y así lo adelantamos- que lo ahora resuelto contraviene lo decidido por este Tribunal, cuya resolución debía ser respetada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la LOPJ.

Se indica en el auto recurrido, no obstante, que dado que en ese nuestro auto remitía a la posibilidad de demandar interesando la modificación de medidas y es eso lo que ha hecho la apelada, está justificado el dictado de la resolución controvertida.

Pues bien, con independencia de que debamos recordar que, conforme consta en el procedimiento, el ahora apelante formuló denuncia por sustracción de menores contra la apelada y que interpuso demanda de ejecución con la pretensión de que la madre reintegrara a la menor a Melilla, habiéndose dictado orden de ejecución en fecha 11/6/19 con el correspondiente requerimiento a doña Adelaida -quien obviamente lo ha ignorado-, es de rigor advertir que en ningún momento dijimos en nuestro auto de Marzo de 2019 que la mera interposición de la demanda de modificación de medidas pudiese llevar aparejada la medida que ha sido ahora acordada. Lo que dijimos es que cabía la posibilidad de acudir a dicho procedimiento para que, previa la práctica de una prueba específica cual es el informe psicosocial propio de casos como éste, pudiese adoptarse la solución más conveniente al interés de la menor.

Es cierto que la demanda de modificación puede llevar aparejada la solicitud de que se modifiquen provisionalmente las medidas que vienen rigiendo hasta ese momento ( artículo 775.3 de la LEC). Pero no es eso lo que ha interesado la apelada, cuya defensa ha fundamentado su solicitud en los artículos 721 y siguientes de la LEC, esto es, en los preceptos que regulan las medidas cautelares. Por otra parte, es preciso entender que lo decidido no es propiamente una medida, sino que supone de facto la suspensión del régimen regulador de la relación padre-hija en función del interés de la madre por trasladar su residencia a Burgos, siendo esto precisamente lo que se rechazó con la estimación del recurso de apelación al que dimos respuesta en nuestro auto de Marzo de 2019.

En suma, pese a que la Juez de instancia ha considerado que la pretensión ejercitada por la madre tiene amparo en lo previsto en el citado artículo 775.3 de la LEC, es claro que no es así por dos razones: en primer lugar porque es la propia parte quien ha señalado como fundamento de su pretensión los preceptos que regulan las medidas cautelares ( arts. 721 y ss de la LEC); en segundo término, porque lo que se ha pretendido, y a lo que se ha accedido, no es una modificación provisional de las medidas que venían rigiendo, sino la suspensión de las que afectan a la relación entre el padre y su hija, sin llegar siquiera a señalar un régimen de visitas que pueda suplir el vacío originado sobre el particular, no siendo aceptable, como se insinúa en el auto recurrido, que el que hija y padre se vean y relacionen quede al albur de la disponibilidad de éste y de la generosidad de la madre en consentirlo.

Una vez más, el procedimiento elegido es equivocado. Tanto de lo normado en el artículo 726 de la LEC como de lo especificado en el artículo 727 de la misma, se desprende que la suspensión del régimen de visitas establecido por una resolución anterior no forma parte de lo que el legislador ha querido considerar como medida cautelar propiamente dicha. Es imposible imaginar cómo lo acordado podría entenderse como una actuación directa o indirecta tendente a asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la eventual sentencia estimatoria. Y ello porque no existe peligro alguno de que en caso de prosperar la demanda de modificación de medidas no pueda llevarse a cabo lo que se decida en la sentencia que ponga fin a dicho proceso. Podría entenderse de otra manera si, como en el caso a que se refiere el auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª) núm. 152/2010, de 10 febrero, existiese riesgo de que la menor fuese llevada a otro país por su padre por razón de la nacionalidad de éste, pero no es este el caso.

Pero, sobre todo y al margen del procedimiento mismo, no cabe insertar en un proceso de modificación de medidas una pretensión de modificar provisionalmente un régimen anterior en beneficio exclusivo de quien lo solicita, con total olvido de la persona de uno de los progenitores y, especialmente, de la propia menor, a quien se priva de la figura paterna, borrada de su entorno más inmediato sin otra explicación que un traslado por razones laborales.

Precisamente por considerar que el procedimiento es de todo punto inadecuado, nada específico cabe decir sobre la referencia que hace la defensa del apelante -que no ha hecho petición específica sobre dicho particular- a la nulidad de la diligencia de exploración de la menor dado que, en tanto que parte del proceso que ha llevado al dictado del auto apelado, dicha actuación estaría sometida a la consecuencia de lo primero.

Y decimos estaría porque el acta de la referida diligencia no forma parte del expediente digital, ignorando este Tribunal, que ha debido solicitarla expresamente del Juzgado una vez comprobado que no se practicó en la vista cuya grabación sí ha sido finalmente incorporada a dicho expediente, la razón de la exclusión. Tampoco alcanzamos a comprender porqué, a diferencia de lo sucedido en el curso del expediente de jurisdicción voluntaria inmediatamente anterior ya citado, dicha exploración no ha sido grabada.



TERCERO.- Llegados a este momento, no podemos sino admitir que nos encontramos ante el mismo punto de partida que existía en el momento del dictado de nuestro auto de 28/3/2019, a salvo la circunstancia de que la apelada haya obtenido un puesto de trabajo fijo.

Sin embargo, y pese a que la nueva exploración de la menor, permitiría, como ocurrió con la anterior, conocer su aparente preferencia, sigue siendo una duda fundamental si el cambio de residencia le favorece, circunstancia ante la cual debemos volver a recordar que, como afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 11/12/2014 (RJ 6539), ' El cambio de residencia de la madre custodia no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio de la menor'. O como argumenta la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) en sentencia núm. 440/2014, de 21 octubre: ' a falta de acuerdo entre los progenitores, debe examinarse si el cambio de residencia del progenitor custodio atenta contra los intereses de los menores y ello puede motivar, por sí mismo, una modificación del régimen de custodia hasta entonces vigente, o por el contrario, debe mantenerse el mismo, autorizando que los menores continúen con la madre en su nuevo domicilio'.

Por último, no podemos menos que dejar constancia de que en nuestra opinión, es igualmente patente que asistimos a un intento de consolidación de una situación de hecho creada de propósito por uno de los progenitores, situación cuyo cese debería haber tenido lugar a raíz de nuestro tan mencionado auto de 28/3/19.

No es admisible, pues, que en el auto recurrido se aluda al hecho de que la menor ha iniciado el curso escolar en Burgos como razón para justificar su continuidad con su madre pues, de haberse ejecutado el pronunciamiento que nuestro auto conllevaba, ello no hubiese sucedido, siendo igualmente obvio que en el momento de la matriculación de la menor en el colegio de Burgos era esa resolución la que debió tener en consideración la apelada, quien, según todo indica, hizo caso omiso de la misma.

En definitiva, el recurso debe ser estimado en su integridad.



CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada han de ser declaradas de oficio. En cuanto a las de la instancia, deberán correr de cargo de la apelada pues si bien en esta materia viene aplicándose el criterio de la doctrina mayoritaria de no imposición de costas, dadas las peculiares características de la materia, no es menos cierto que, como se ha puesto de manifiesto, no podía pasar desapercibida a la defensa la improcedencia de la adopción de medidas cautelares, ni con arreglo a la normativa invocada, ni con el contenido con que lo ha sido.

Visto los preceptos y doctrina citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso, el Tribunal

Fallo

Estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Concepción Suárez Morán, en representación de don Hipolito , contra el auto de fecha 4/10/19 recaído en la pieza de medidas cautelares 201/19 01 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 3 de Melilla, declarando en su lugar no haber a la adopción de la medida cautelar solicitada, imponiendo las costas de la instancia a la apelante, sin haber lugar a condena en dicha materia en cuanto a las de esta alzada.

Con testimonio de este Auto, para su cumplimiento, devuélvanse en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia, interesando acuse de recibo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. al margen indicados. Doy fe.