Auto CIVIL Nº 7/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2783/2021 de 17 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-21/000522

NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2021/0000522

Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2783/2021 - MR

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso 135/2021 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Carlos Daniel

Procurador/a/ Prokuradorea:EMMA GUERRERO AZAÑEDO

Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON DEL BARRIO SANZ

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

A U T O N.º 7/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO./ILMA. SR./SRA. PRESIDENTE/A: D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

MAGISTRADO/A: D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY

MAGISTRADO/A: D./D.ªBEATRIZ HILINGER CUELLAR

LUGAR: Donostia / San Sebastián

FECHA: diecisiete de enero de dos mil veintidos

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, se dictó Auto de fecha 14 de mayo de 2021, cuya parte dispositiva dice así:

' 1.- INADMITO A TRÁMITE la demanda interpuesta por D. Carlos Daniel con DNI NUM000 frente a Dña. Eloisa con DNI NUM001 siquiera PARCIALMENTE en atención a la falta de competencia internacional de la jurisdicción española y en todo lo referente a los extremos ii), iii), y iv) de los aludidos en el Hecho Primero de la presente resolución.

2.- ADMITO A TRÁMITE la demanda aludida en el anterior Pronunciamiento en todo lo que se refiere a los extremos i) y v) de los aludidos en el Hecho Primero de la presente resolución.

3.- NOTÍFIQUESE la presente resolución en los términos legalmente procedentes.'

SEGUNDO .- Por la representación procesal de Carlos Daniel, se interpuso recurso de apelación contra el referido Auto de fecha 14 de mayo de 2021. Admitido el mismo se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose para al Votación y Fallo el día 29 de noviembre de 2021

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han cumplido todas la formalidades prescritas en la Ley.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Fundamentos

PRIMERO-La representación de Carlos Daniel interpone recurso de apelación contra el auto de 14 de mayo de 2021 dictado por el juzgado de primera instancia nº 3 de DIRECCION000 por el que se admite parcialmente la demanda de divorción por él interpuesta , solicitando la revocación de dicha resolución y el dictado de una nueva por la cual se admita a trámite la demanda en su totalidad

Motivos del recurso :

La parte apelante alega que interpuesta demanda de disolución por divorcio contra Eloisa . en la que solicitaba el dictado de una sentencia por la que:

-se declarara el divorcio de los cónyuges;

-se acordara un régimen de guarda y custodia compartida de las hijas comunes menores de edad, Leocadia y Lidia, en los términos plasmados en dicho escrito, guardando silencio acercad de la patria potestad;

- se acordara un determinado régimen de asistencia alimenticia en los términos plasmados en dicho escrito;

-se acordara el uso compartido de la vivienda hasta ahora familiar ubicada en la C/ DIRECCION001, núm. NUM002, de la localidad de DIRECCION002 (Francia) (en lo sucesivo, 'la Vivienda A'), así como un determinado régimen de sostenimiento de los gastos derivados de la utilización de esta última; y, acordare un determinado régimen en lo que al sostenimiento de al menos un préstamo cuya garantía hipotecaria vendría constituida sobre la Vivienda, una determinada distribución de al menos dos automóviles integrados en el régimen económico matrimonial vigente

- se declarara la disolución de este último afirmando que sería 'de gananciales'

El juzgado de primera instancia , dictó resolución por la cual se declaraba :

'1.- INADMITO A TRÁMITE la demanda interpuesta por D. Carlos Daniel con DNI NUM000 frente a Dña. Eloisa con DNI NUM001 siquiera PARCIALMENTE en atención a la falta de competencia internacional de la jurisdicción española y en todo lo referente a los extremos ii), iii), y iv) de los aludidos en el Hecho Primero de la presente resolución.

2.- ADMITO A TRÁMITE la demanda aludida en el anterior Pronunciamiento en todo lo que se refiere a los extremos i) y v) de los aludidos en el Hecho Primero de la presente resolución.'

Motivos del recurso .

-Error en la valoración de los hechos .

Se alega que son determinantes para la decisón del recurso y determinar la competencia del juzgado de DIRECCION000 los siguientes hechos :

Que los litigantes contrajeron matrimonio civil en DIRECCION003, el 24 de septiembre de 2.004 (certificado literal de matrimonio, doc.n° 2 de la demanda); que la pareja ha tenido dos hijas en común, Leocadia, nacida en Donostia, el día NUM003 de 2006(14 años), y Lidia, nacida en Donostia, el NUM004 de 2009(11 años) (certificados literales de nacimiento, doc.n° 3 y 4 de la demanda); que ambos cónyuges son españoles, y nacidos en DIRECCION000 él, y en Donostia ella; ambas hijas son españolas y nacidas en Gipuzkoa.

El apelante refiere que tras el matrimonio, la pareja se trasladó a DIRECCION002(Francia), CALLE000, NUM005, vivienda donde residió hasta principios de 2017, cuando decidieron venderla.; que en esa fecha la familia trasladó su domicilio a DIRECCION000, CALLE001, NUM006, NUM007, en casa una hermana de él , Sr. Carlos Daniel. ; que desde entonces las desavenencias surgidas en el matrimonio hicieron imposible la continuación del mismo, por lo que, la Sra Eloisa y sus hijas se fueron a vivir en enero del 2021 a otra vivienda recién adquirida en DIRECCION002, decidiendo el Sr Carlos Daniel permanecer en DIRECCION000, y empadronarse definitivamente, y activar judicialmente el divorcio ; las menores, tampoco estudian en DIRECCION002, sino en DIRECCION004, y lo hacen en bilingüe

-Error en la aplicación de la normativa vigente

En cuanto a la responsabilidad parental: guardia y custodia de las hijas menores del matrimonio, y el ejercicio de la patria potestad,se remite al art. 8.1 del Reglamento Bruselas II bis en el que se establece como regla básica en la materia, que 'los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional. ' ; y la aplicación al caso del art.12.1 del citado Convenio, en cuanto a la competencia 'prorrogada'( competencia del órgano judicial que se encarga del divorcio para encargarse también de la responsabilidad parental)

Discrepa del concepto de 'residencia habitual en el que se ha basado el juez de instancia

Entiende que el juzgador obvia por completo la interpretación que desde el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha efectuado de dicho concepto de 'residencia habitual' recogido en el Convenio Bruselas II Bis.

Se remite igualmente a la LOPJ alegando que permite fundamentar la competencia de los tribunales españoles en la materia en su art.22 ter.1 'En materias distintas a las contempladas en los artículos 22, 22 sexies y 22 septies y si no mediare sumisión a los Tribunales españoles de conformidad con el artículo 22 bis, éstos resultarán competentes cuando el demandado tenga su domicilio en España o cuando así venga determinado por cualquiera de los foros establecidos en los artículos 22 quáter y 22 quinquies ' ,y el artículo 22 quáter

Concluye que tanto el Reglamento del Consejo, como la propia LOPJ, otorgan la competencia a los juzgados españoles, y en este caso, al partido judicial de Irún.

En cuanto a la materia relativa al régimen alimenticio se remite al Reglamento (CE) n° 4/2009 del Consejo de 18 de diciembre de 2008 relativo a la competencia, la ley aplicable, reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos ,señalando que el art.3 del citado Reglamento 4/2009 igualmente establece foros alternativos, y fija como posibles juzgados competentes:

a) el órgano jurisdiccional del lugar donde el demandado tenga su residencia habitual, o

b) el órgano jurisdiccional del lugar donde el acreedor tenga su residencia habitual, o

c) el órgano jurisdiccional competente en virtud de la ley del foro para conocer de una acción

relativa al estado de las personas, cuando la demanda relativa a una obligación de alimentos sea

accesoria de esta acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la nacionalidad de una

de las partes, o

d) el órgano jurisdiccional competente en virtud de la ley del foro para conocer de una acción

relativa a la responsabilidad parental, cuando la demanda relativa a una obligación de alimentos

sea accesoria de esta acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la nacionalidad de

una de las partes.

Manifiesta que el auto apelado analiza solamente los dos primeros supuestos, y descarta la jurisdicción española en base a que que 'la residencia habitual de los menores' es Francia, e insiste en el hehco de que la residencia habitual ,tanto de la esposa demandada como la de las menores es DIRECCION000

SEGUNDO-A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso debemos resolver sobre el alcance de la competencia del Juzgado de primera instancia de Irún , para conocer de la demanda que da origen al presente procedimiento y que ha sido cuestionada siedo preciso para ello , fijar los hechos que resultan del contenido de la demanda y documentos que a la misma se acompañan ,y así podemos fijar como hechos probados los siguientes :

El demandante contrajo matrimonio civil en DIRECCION003, el 24 de septiembre de 2.004(certificado literal de matrimonio, doc.n° 2 de la demanda); en la fecha del matrimonio ambos contrayentes tenían fijado su domicilio en DIRECCION002 , Francia ; la pareja ha tenido dos hijas en común, Leocadia, nacida en Donostia, el día NUM003 de 2006(14 años), y Lidia, nacida en Donostia, el NUM004 de 2009(11 años)(certificados literales de nacimiento, doc.n° 3 y 4 de la demanda); en el momento del nacimiento de las menores ambos progenitores residian en DIRECCION002 , Francia que ambos cónyuges son españoles, y nacidos en DIRECCION000 él, y en Donostia ella; ambas hijas son españolas y nacidas en Gipuzkoa. A fecha 15 de febrero de 2021 Carlos Daniel causo alta den el domicilio CALLE001 n1º NUM006 NUM007 de DIRECCION000 procedente del consulado , municipio de Bayoran Francia 8folio 5 )

El juzgado de primera instancia dictó la resolución que motiva el presente recurso con fecha 14 de mayo de 2021 ,y en la misma con caracter previo a entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión planteada analizaba su propia competencia declarando lo siguiente

'El matrimonio cuya disolución se pretende se contrajo en dicho municipio el 25 de septiembre de 2004.(' certificación de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil municipal de la localidad de DIRECCION003 (Gipuzkoa) (doc. 2 de la demanda) (folio 16)

Sin embargo, afirmaba la parte actora en su escrito de demanda, y no parece haberlo posteriormente negado, el primer lugar de residencia habitual común del matrimonio inmediatamente posterior al matrimonio no fue otro que la localidad de DIRECCION002 (Francia); lugar este último en el que la unidad familiar en cuestión residió hasta el año 2017, afirmando (Hecho Tercero de la demanda) que en esta última fecha pasaron a residir a un domicilio ubicado en C/ CALLE001, núm. NUM006, NUM007, de la localidad de DIRECCION000 (Gipuzkoa) (en lo sucesivo, 'Vivienda B').

Y ello precisando que la unidad familiar en cuestión residió en dicho domicilio hasta 'el pasado mes de diciembre', en siquiera aparente referencia al año 2020, la parte demandada pasó a residir en compañía de las hijas comunes a la Vivienda A ubicada una vez más en la consabida localidad de DIRECCION002 (Francia). '

Todo ello limitando, sin embargo, a ofrecer modo de corroboración de dicho traslado a nuestro país una certificación de inscripción en el Padrón de habitantes de la localidad de DIRECCION000 (Gipuzkoa) expedida por el Ayuntamiento de dicho municipio el 15 de febrero de 2021 (doc. 5 de la demanda) (folio 22) en el que constaría como único inscrito en la Vivienda B la parte actora, sin mención alguna a la demandada ni a las hijas comunes.

Destacando igualmente que en dicho escrito de demanda la parte actora precisaba que 'la última residencia habitual común se halla en Francia' (Fundamento de Derecho Primero) (folio

Analiza el juzgador de instancia los elementos de juicio de que dispone a la hora de examinar su propia competencia manifestando que ' la parte actora ha pasado a afirmar, mediante su escrito de alegaciones en respuesta al traslado efectuado ex art. 58 LEC , que el último domicilio familiar no fue otro que la Vivienda B reconociendo, sin embargo, que 'no llegaron a empadronarse', sin aclarar si se refiere a las hijas comunes, a los progenitores o a ambos'.aportando como medios de prueba :

i) una 'declaración jurada' de Dña. Marcelina, al menos por lo que cabe entender, hermana de la parte actora y propietaria de la Vivienda; y,

ii) una certificación expedida por DIRECCION005. (en lo sucesivo, ' DIRECCION006) relativo a que las facturas por dicha entidad emitidas entre el 31 de marzo de 2017 y el 7 de febrero de 2021 fueron cobradas contra una cuenta corriente gestionada por la mercantil KUTXABANK, S.A. de la titularidad compartida de ambas partes litigantes.

Y distingue en el régimen competencial el criterio de determinación basado en el lugar donde se hallare el último lugar de residencia habitual del matrimonio : ' la p retensión de disolución del vinculo matrimonial (l foro competencial contemplado en el segundo de los incisos del art. 3.1 del Reglamento Bruselas II bis en lo que al aspecto internacional se refiere como del plasmado en el primero de los párrafos in fine del art. 769.1 LEC en lo relativo a la territorial interna o domésticas)del régimen competencial fundado en los fueros competenciales aplicables a tanto la responsabilidad parental, el régimen de asistencia alimenticio y/o la disolución del régimen económico matrimonial.'

Analiza igualmente la normativa aplicable al caso y destaca que el régimen competencial introducido por los diversos instrumentos de Derecho Internacional Privado desarrollados por la Unión Europea no resulta optativo para los Estados Miembros ; que corresponde a los Jueces y Tribunales nacionales garantizar su respeto ex arts. 37 y 38 LEC ; que la LOPJ reviste un carácter meramente supletorio y para el solo supuesto de que aquellos no contemplaren un específico supuesto,con la consecuencia de que, de hallarse contemplada la pretensión o pretensiones de que se trate por tales disposiciones, resultaría necesario garantizar la primacía del Derecho de la Unión.

Distingue por tanto entre el fuero para conocer de la disolución del vínculo matrimonial y la competencia para conocer de las restantes pretensiones. , responsabilidad parental e( art. 8.1 del Reglamento Bruselas II bis : '[l]os órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional.'con la precisión en cuanto a este último que en el caso sometido a examen no se dan los presupuestos necesarios necesarios para aplicar el art. 12; precepto este último el cual, en efecto, contempla una prórroga de la competencia internacional de '[l]os órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que se ejerza la competencia con arreglo al artículo 3 en una demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial'condicionada, sin embargo, a la concurrencia de dos presupuestos:

a) que 'al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor', lo cual al menos a prioriciertamente concurre en el supuesto de autos; y,

b) que 'la competencia de dichos órganos jurisdiccionales haya sido aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequívoca por los cónyuges o por los titulares de la responsabilidad parental en el momento de someter el asunto ante el órgano jurisdiccional y responda al interés superior del menor'; requisito este último acerca del cual la parte ha guardado un harto llamativo silencio.

Concluye que no se da en este caso una aceptación expresa ni tácita por la parte demandada de la competencia internacional de los Tribunales de nuestro país que, además, deberá concurrir ' en el momento de someter el asunto ante el órgano jurisdiccional',sin que quepa aguardar a la eventualidad de su otorgamiento en un estadio o fase procesal posterior, lo cual le lleva a declarar la falta de competencia territorial de la jurisdicción española para el conocimiento de todo lo pretendido en relación a la autoridad parental sobre las hijas comunes menores de edad.

En cuanto al régimen de asistencia alimenticia de las descendientes , se remite a lo dispuesto en el art. 3 del Reglamento 4/2009 donde se establecen las normas competenciales básicas basadas en una serie de foros alternativos al indicar que '[s]erán competentes para resolver en materia de obligaciones de alimentos en los Estados miembros: a) el órgano jurisdiccional del lugar donde el demandado tenga su residencia habitual, o b) el órgano jurisdiccional del lugar donde el acreedor tenga su residencia habitual, [...]'. y declara quetodo ello conduce al hecho de que el lugar de residencia habitual de las descendientes no sería sino la Vivienda A ubicada en la República de Francia, correspondiendo, en consecuencia, la competencia internacional, a las Autoridades competentes de este último Estado Miembro estimando que las únicas acreedoras del régimen de asistencia alimenticia son las hijas; (máxime en un supuesto, como el presente, de absoluta ausencia de resolución judicial que hubiere llegado a imponer obligación específica alguna sobre ninguno de los progenitores pagadera al otro aunque fuere en beneficio último de aquellas), con la precisión de que no puede ser confundida la legitimación activa a fin de pretender alimentos en nombre de los hijos menores edad contemplada en el art. 90 del Código Civil (en lo sucesivo, 'CC') ,así como en las disposiciones concordantes de los diversos regímenes de Derecho Privado coexistentes en el territorio nacional, con la titularidad de tal derecho; (titularidad esta que, exclusivamente corresponde a los propios hijos de conformidad con los arts. 142 y 154 de la misma norma.)

En lo concerniente a la disolución del régimen económico matrimonial se remite al art. 5 del Reglamento 2016/1103 en el que se disciplina que 'cuando se interponga ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro una demanda de divorcio, separación judicial o anulación del matrimonio en virtud del [Reglamento Bruselas II bis], los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro serán competentes para resolver sobre el régimen económico matrimonial que surja en conexión con dicha demanda.'

TERCERO-Decisión del Tribunal

A la vista de los términos en los que ha quedado formulado el presente recurso y en cuanto al error en la valoración de la prueba estimamos que los hechos que se declaran acreditados en la resolución apelada son los únicos que aparecen debidamente justificados a traves de la documentación que se adjunta con la demanda sin que pueda resolverse la cuestión suscitada a partir de hipótesis o conjeturas legítimas pero en todo caso subjetivas e interesadas de parte , por lo que compartimos el criterio de que el último lugar de la residencia habitual de la unidad familiar en cuestión sería Francia siendo así que la parte demandada y las hijas del matrimonio , menores de edad ,continúan residiendo en Francia

En cuanto a la normativa aplicable al caso resulta de aplicación el derecho de la Unión Europea, concretado en el Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, también denominado como 'Reglamento Bruselas II bis', el cual derogó el anterior Reglamento (CE) 1347/2000. Dicho Reglamento es aplicable por los Tribunales españoles desde el día 1-3-05. Con respecto al mismo, cabe efectuar dos precisiones iniciales.

En primer lugar, debe destacarse que en virtud de lo establecido en su art. 17, el Tribunal ante el que se inicia el procedimiento debe examinar de oficio su competencia internacional. La finalidad de esta disposición es evitar el denominado 'forum shopping', es decir, que el demandante acuda a la jurisdicción del Estado de la Unión Europea cuya legislación considere que será más favorable a sus intereses. En este sentido, el informe explicativo confeccionado por la profesora Crescencia respecto del Convenio celebrado con arreglo al artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea (Texto aprobado por el Consejo el 28 de mayo de 1998), y que constituye la base del Reglamento 2201/2003, dice al respecto que: 'Merece destacarse en este caso la particular importancia que en este Convenio tiene la comprobación de la competencia que el juez de origen realizará de oficio, sin que sea necesario que una parte lo indique. Teniendo en cuenta la gran diferencia entre las normativas internas de los Estados miembros y el juego que ofrecen las normas de conflicto de leyes aplicables'

En segundo lugar, en relación a los supuestos de crisis matrimonial, el Reglamento solo se aplica a lo concerniente a la competencia para pronunciarse respecto al divorcio, la separación o la nulidad del matrimonio (en aquellos países en que se admiten estas dos últimas figuras)

Por ello, el resto de materias que suelen plantearse conjuntamente con la demanda de divorcio, separación o nulidad matrimonial quedan al margen del Reglamento

Así, el Considerando 8 del Reglamento dice que: 'Por lo que se refiere a las resoluciones judiciales relativas al divorcio, la separación judicial o la nulidad matrimonial, el presente Reglamento sólo debe aplicarse a la disolución del matrimonio, sin ocuparse de problemas tales como las causas de divorcio, las consecuencias patrimoniales del matrimonio u otras posibles medidas accesorias'.

Esta solución que supone innegables inconvenientes y problemas jurídicos, se explica en el 'Informe Borrás' en el que se indica al respecto que: 'El tema más complejo es el referente a la responsabilidad parental, ya que, mientras para unos Estados es una exigencia del ordenamiento interno que la resolución en materia matrimonial incluya las cuestiones de responsabilidad parental, para otros Estados las cuestiones matrimoniales y las cuestiones de protección de los niños siguen vías absolutamente diferentes

En todo lo referente a la responsabilidad parental el Reglamento 2201/2003 le otorga un tratamiento prácticamente autónomo al divorcio

En cuanto al divorcio, no se cuestiona el contenido de la resolución apelada en lo atienente a la declaración de competencia

Para el resto de cuestiones que se plantean en el recurso en las que ha sido rechazada la competencia por el juzgado de instancia nos remitimos al 'Informe Borrás ' en el que

se recoge una interesante explicación sobre los foros del art. 3: '30. En relación a los criterios para determinar la competencia de los tribunales de un Estado para decidir sobre las cuestiones matrimoniales incluidas en el ámbito del Convenio, se distinguen dos grupos que aparecen, respectivamente, en la letra a) y en la letra b). El apartado 2 del propio artículo se aplica a la letra b) del apartado 1 y también al ultimo guión de la letra a) (sobre los efectos de la declaración, véase el articulo 7 y apartado 2 del artículo 8).

Los criterios que se incluyen parten del principio de que exista un vinculo real entre la persona y un Estado miembro. La decisión sobre la inclusión de unos determinados criterios responde a su existencia en los distintos ordenamientos internos y a su aceptación por los demás o al esfuerzo por encontrar puntos de acuerdo aceptables por todos.

31. De entre los criterios que aparecen en la letra a), la determinación de la competencia judicial internacional por ser el lugar de la residencia habitual de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda (primer guión) es un criterio ampliamente aceptado en los Estados miembros y por el que, sin duda, se resolverán la gran mayoría de casos. Tampoco plantea problemas el criterio incluido en el tercer guión, 'residencia habitual del demandado', en cuanto es el criterio general de competencia basado en el principio actor sequitur.

.

32. Mayores problemas aparecieron en torno a la aceptación de los otros criterios incluidos en este apartado. En efecto, en principio nada hubo que objetar a la competencia de los tribunales del Estado de la ultima residencia habitual de los cónyuges, cuando uno de ellos todavía resida allí (segundo guión). El problema se ha visto por algunos Estados al poner esta situación en relación a la situación en que se encuentra el otro cónyuge, que, con motivo de la crisis matrimonial, regresa en muchas ocasiones a su país de domicilio o nacionalidad antes de la celebración del matrimonio

En efecto, en estas dos disposiciones se admite, de forma excepcional, el forum actoris, sobre la base de la residencia habitual pero reforzada con otros elementos. Es así como en el quinto guión se admite la competencia de los tribunales del Estado miembro de la residencia habitual del demandante si ha residido en ese Estado por lo menos durante un año. No encontrando algunos Estados suficiente la norma formulada en estos términos

34. La solución tiene en cuenta la situación del cónyuge que regresa a su país, sin que dicha solución tenga como consecuencia instaurar un criterio que se funde únicamente en el foro del demandante: por una parte, la existencia de la nacionalidad o el 'domicilio' demuestra la existencia de un primer vínculo con dicho Estado miembro; por otra parte, para que pueda presentar su solicitud es preciso que haya establecido en dicho Estado su residencia habitual por un periodo de seis meses inmediatamente anterior a la presentación de la demanda. Este ultimo supuesto condujo a una discusión especial sobre la fijación de la residencia habitual, teniendo en cuenta la situación del cónyuge que, como consecuencia de la crisis matrimonial, regresa a su país de origen. La existencia de la conexión será apreciada por el juez.

La STS de 21-11-17 recoge el concepto de residencia habitual conforme a la jurisprudencia del TJUE respecto del Reglamento 2201/2003, de forma que, de acuerdo con su finalidad, atiende al lugar en el que el interesado ha fijado con carácter de estabilidad el centro permanente o habitual de sus intereses, por lo que lo relevante es identificar la residencia efectiva en el sentido del propio Reglamento, el lugar del concreto y efectivo desarrollo de la vida personal y, eventualmente profesional, de la persona. Asimismo, el concepto de residencia habitual del Reglamento no resulta identificable con la noción que pueda resultar de la interpretación del domicilio con arreglo al Derecho interno español.

En el caso que ahora nos ocupa, la prueba obrante en autos deja de manifiesto que efectivamente el actor fijó su residencia en España , a pesar de que la certificación del padrón unida al folio 5 de las actuaciones se limita a declarar que ' a dia de hoy ( 15 de febrero de 2021 ) Carlos Daniel tiene domicilio en CALLE001 siendo procedente de Bayona Francia . Por otro lado , de lo actuado se desprende que el lugar de residencia común de la familia ha estado en Francia desde el matrimonio , en la fecha de nacimiento de las menores y en el momento de interposición de la demanda de divorcio ya que no se discute que la madre y las menores continuan residiendo en Francia y estas se encuentran escolarizadas en dicho pais

Pues bien , así como los fueros previstos en el art. 3 del Reglamento permiten que el actor pueda iniciar un procedimiento de divorcio en el Estado en que reside actualmente merece solución distinta lo concerniente a la responsabilidad parental, es decir, todo lo relativo a la guarda y custodia y régimen de visitas de los hijos menores de edad (art. 1.7 de Reglamento). En este ámbito el art. 8.1 establece también como foro de competencia el de la residencia habitual, pero no de los progenitores si no de los menores. Así lo indica el Considerando 12 del Reglamento, que dice al respecto: 'Las normas de competencia que establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad. Esto significa por lo tanto que son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes en primer lugar, excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental'.

Al respecto ha indicado el TJUE en su sentencia de 15-2-17, en el asunto C 499/15, que:

'51 Como indica el considerando 12 del Reglamento n.o 2201/2003, este Reglamento se ha adoptado con el objetivo de responder al interés superior del menor y, para ello, privilegia el criterio de proximidad. En efecto, el legislador ha estimado que el órgano jurisdiccional geográficamente próximo a la residencia habitual del menor es el mejor situado para apreciar las medidas que han de adoptarse en interés de éste ( sentencia de 15 de julio de 2010, Purrucker, C 256/09, EU:C:2010:437 , apartado 91). Según los términos de este considerando, son por lo tanto los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes en primer lugar, excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental.

52 El artículo 8 del Reglamento n.o 2201/2003 refleja este objetivo al establecer una competencia general en favor de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que tenga el menor su residencia habitual.

53 Con arreglo al apartado 1 de este artículo 8, la competencia de un órgano jurisdiccional debe determinarse «en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional», es decir, en el momento en el que se le presente el escrito de demanda, según dispone el artículo 16 de este Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de octubre de 2014, E., C 436/13, EU:C:2014:2246 , apartado 38)'.

Por otra parte, respecto a lo que debe entenderse como 'residencia habitual del menor' la STJUE de 15-2-17 recuerda su jurisprudencia al respecto diciendo:

'60 En su sentencia de 22 de diciembre de 2010, Mercredi (C 497/10 PPU, EU:C:2010:829 , apartado 46), confirmada por una reiterada jurisprudencia (véase, entre otras, la sentencia de 9 de octubre de 2014, C, C 376/14 PPU, EU:C:2014:2268 , apartado 50), el Tribunal de Justicia consideró que el sentido y el alcance del concepto de «residencia habitual» deben determinarse en función del interés superior del menor y, en particular, del criterio de proximidad. Este concepto se corresponde con el lugar en el que el menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar. Es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales determinar ese lugar teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias de hecho particulares en cada caso. Resultan pertinentes a este respecto, entre otras circunstancias, las condiciones y las razones de la permanencia del menor en el territorio de un Estado miembro, así como su nacionalidad. Además de la presencia física del menor en un Estado miembro, que debe tomarse en consideración, es preciso que existan otros factores que revelen que dicha presencia no tiene en absoluto carácter temporal u ocasional (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de diciembre de 2010, Mercredi, C 497/10 PPU, EU:C:2010:829 , apartados 47 a 49).

61 Así pues, la determinación de la residencia habitual de un menor en un Estado miembro específico requiere, como mínimo, que el menor haya estado físicamente presente en ese Estado miembro'.

Como se ha indicado anteriormente, no hay duda que los hijos de los litigantes tienen su residencia habitual en Francia. Así resulta de su escolarización , además, en la documentación aportada con la demanda se constata que en la fecha de nacimiento su s progenitores residian en Francia , aunque puntualmente el alumbramiento se produjera en Guipuzcoa ,y no se discute que los menores tienen su domicilio habitual en Francia siendo así que el último domicilio familiar estuvo también en Francia. Es cierto que el art. 12 del Reglamento permite que la competencia para conocer del divorcio atraiga la competencia para conocer de las cuestiones relativas a la responsabilidad parental, pero para ello exige la concurrencia de dos requisitos, de los cuales, uno se cumple (que al menos uno de los cónyuges ejerza la potestad parental ) pero el segundo no se cumple, pues consiste en la aceptación inequívoca de ambos cónyuges de la competencia de los Tribunales españoles.

Sobre estos dos requisitos, solo añadir que el 'Informe Borrás' dice al respecto que: 'Se establecen en el apartado 2 los requisitos para que las autoridades del Estado cuyas autoridades son competentes para decidir sobre el divorcio lo sean también para decidir sobre la responsabilidad parental cuando el hijo no reside en dicho Estado sino en otro Estado miembro. Para este caso exige el apartado 2, de forma acumulativa, que al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el hijo y que la competencia de las autoridades haya sido aceptada por los cónyuges y sea conforme con el interés superior del hijo. Esta disposición está tomada del apartado 1 del artículo 10 del Convenio de La Haya de 1996 , garantizando así que no hay contradicción entre el apartado 2 del artículo 3 del presente Convenio y las disposiciones pertinentes del citado Convenio de La Haya '.

En cuanto a la pretensión de alimentos a favor de los hijos comunes menores de edad, rige lo establecido en el Reglamento 4/2009, sin embargo, en este caso en que la reclamación de alimentos va unida a las acciones relativas a la responsabilidad parental ya indica el TJUE en la citada sentencia de 15-2-17 que: 'con arreglo al artículo 3, letra d), del Reglamento n.o 4/2009, los órganos jurisdiccionales competentes para resolver en materia de obligaciones de alimentos en los Estados miembros son los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de una acción relativa a la responsabilidad parental en virtud del Reglamento n.o 2201/2003, cuando la demanda relativa a la obligación de alimentos sea accesoria de esta acción'

La disolución del régimen económico matrimonial efectivamente como declara el juzgador de instancia el art.. 5 del Reglamento 2016/1103 establece que 'cuando se interponga ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro una demanda de divorcio, separación judicial o anulación del matrimonio en virtud del [Reglamento Bruselas II bis], los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro serán competentes para resolver sobre el régimen económico matrimonial que surja en conexión con dicha demanda.'

Por todo lo expuesto estamos en disposición de aceptar los argumentos esgrimidos por el juzgador de instancia rechazando en consecuencia los motivos de recurso examinados confirmando en su totalidad el contenido de la resolución apelada

CUARTO- No procede efectuar pronunciamiento con respecto a las costas de segunda instancia.

QUINTO. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Se desestima el recurso formulado por la representación de Carlos Daniel contra el auto de 14 de mayo de 2021 dictado por el juzgado de primera instancia n º3 de Irun , se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas causadas en esta alzada

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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