Auto Civil Nº 70/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 42/2009 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5.ª). R. 42-B/09

AUTO Nº 70

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a, veinticuatro de marzo de dos diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 80/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia 5 de Denia, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados por D. Genaro , Dª. Elisenda , Dª. Felicidad , INMOBILIARIA MENA 99, S.L., y DINASOL, S.L., representados por el Procurador D. PERFECTO OCHOA POVEDA y dirigidos por el Letrado D. RAFAEL LOZANO LOPEZ, y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " DE JAVEA, representada por el Procurador D. JOSE ANTONIO SAURA SAURA y dirigida por el Letrado D. JOSE ALEIXANDRE ORTI, contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Denia, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Denia en los referidos autos, tramitados con el número 80/06, se dictó auto con fecha 2 de octubre de 2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" DISPONGO: Procédase al archivo de los presentes autos sin más trámites dejando nota de ello en el libro registro correspondiente. Y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a costas procesales. ".

SEGUNDO.- Contra dicho auto, se interpuso recurso de apelación por ambas partes en tiempo y forma, que fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 42/09 en el que se señaló para la deliberación y votación el día 23 de marzo de 2010, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En esta segunda instancia se solicitó por la comunidad de propietarios apelante prueba documental que definitivamente fue admitida.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que inició el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado cinco propietarios impugnaban acuerdos de la Comunidad demandada adoptados en las juntas generales de 25 de marzo y 12 de agosto de 2005 referidos a cargos e imposición a las parcelas de la urbanización no edificadas del servicio de vigilancia mediante patrullas de vigilantes jurados las veinticuatro horas del día.

Opuesta por la Comunidad la excepción de falta de legitimación activa de cuatro comuneros por aplicación del art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal por no estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la Comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas, en el acta de Audiencia previa se estimó tal excepción y se desestimó el recurso de reposición que los actores interpusieron contra tal decisión.

En el acto del juicio, al que solamente compareció el letrado de la actora respecto de la que no se había estimado la excepción de falta de legitimación activa, la parte contraria manifestó la falta de interés de aquella por haber vendido su propiedad en 23 de marzo de 2007, declarándose por la Juez el decaimiento del objeto del proceso y desestimando el recurso de reposición interpuesto contra tal conclusión.

Finalmente se dictó el auto que es ahora objeto de recurso de apelación por ambas partes acordando el archivo de las actuaciones.

SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver sobre los concretos motivos del recurso debe tratarse sobre la incidencia que en el procedimiento supone la inexistencia de grabación audio visual de la Audiencia previa y del acto del juicio , sobre la que se ha dado traslado a las partes en esta segunda instancia. La falta de esta última carece de relevancia a efectos de una posible nulidad de actuaciones, apreciable incluso de oficio, porque en el acta escrita se dio cuenta a las partes de esta circunstancia, debida a un fallo en el sistema informático del juzgado, sin oposición alguna; además, en ella se recoge pormenorizadamente todo lo acontecido en el acto.

La falta de grabación de la Audiencia previa se debe que el disco correspondiente ha resultado dañado, sin posibilidad de reparación. No bastante, esto no es causa de nulidad porque el acta se encuentra transcrita a mano (folio 165 de las actuaciones) y es suficientemente expresiva de lo acontecido de manera que puede llegarse al conocimiento de la postura de todos los litigantes, según se ha reflejado , en lo que interesa a efectos del recurso, en el anterior fundamento.

Por ello no procede declarar la nulidad de actuaciones, siguiendo el criterio de este Tribunal aplicado en Sentencias de 16 de mayo de 2007 y 5 de marzo de 2008 .

TERCERO.- El recurso interpuesto por los actores solicita la nulidad de actuaciones por varios motivos (redacción del acta de Audiencia previa y falta de grabación, falta de Resolución sobre acumulación de procedimientos y falta de motivación del auto que se apela), pero antes de su concreto examen debe atenderse al motivo de oposición de la Comunidad demandada, que vuelve a alegar la falta de legitimación, con arreglo al citado art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, de los cuatro propietarios respecto de los que ya fue estimada en la Audiencia previa. Además de lo anterior , y pese a que formalmente no se hubiera dictado auto de sobreseimiento respecto de tales demandantes, de lo que se tratará al examinar el recurso de la Comunidad demandada, las pruebas practicadas en ambas instancias revelan la situación de morosidad de tales comuneros, por lo que continúan privados de legitimación para la impugnación de acuerdos.

En cuanto a la propietaria que sí se encontraba al corriente de pagos, el examen de su recurso se encuentra en íntima relación con el contenido de la Resolución que se impugna respecto de su falta de interés en la continuación del procedimiento, por lo que se resolverá conjuntamente con el formulado por la Comunidad.

CUARTO.- La Comunidad de propietarios demandada recurre el auto judicial con las pretensiones de que se redacte la Resolución que pone fin a la instancia de forma acorde con lo realmente acontecido tanto en la Audiencia previa como en el acto del juicio y resuelva sobre las costas procesales correspondientes. Tales pedimentos son admisibles en principio de conformidad con las facultades de este Tribunal determinadas en el art. 465.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las posibilidades de subsanación de infracciones procesales contenidas en el segundo apartado del número 3 del mismo artículo.

Rectificadas por el presente auto las incorrecciones de la resolución recurrida en cuanto al relato de lo acontecido en la audiencia previa y en el juicio oral, es obvio que a continuación del acta que se levantó debió dictarse el correspondiente auto de sobreseimiento y archivo respecto de los cuatro demandantes respecto de los que se apreciaba la falta de legitimación para impugnar los acuerdos, que resulta procedente por aplicación del art. 423.3/2 en cuanto dispone que se dispondrá el sobreseimiento si , al iniciarse la vista , no apareciesen cumplidos los requisitos especiales que las leyes exijan, por razón de la materia, para la admisión de la demanda, puesto que el requisito del art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal tiene naturaleza de presupuesto de procedibilidad, como tiene declarado esta sección en auto de 1 de marzo de 2006 y Sentencia de 25 de septiembre de 2002 , lo que conlleva la imposición de costas con arreglo a lo establecido en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Para los casos de impugnación de acuerdos, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de junio de 2006 ha apreciado la falta de legitimación activa en caso de venta de vivienda incluso después de la interposición del recurso añadiendo que los primitivos propietarios debieron, en su caso, haber provocado una petición de sucesión procesal a favor de los nuevos. Con este criterio, debe rechazarse el recurso formulado por la única propietaria respecto de la que no procede el sobreseimiento en el acto de Audiencia previa por encontrarse al corriente en el pago de los gastos comunitarios , en el que, por otra parte, no se hace referencia alguna a la fundamentación jurídica del auto apelado, habiendo por otra parte quedado aclarado en el presente el contenido de sus antecedentes de hecho , que se acomodan a lo realmente sucedido en el "iter" procesal.

Por la misma razón procede acoger el motivo del recurso articulado al respecto por la comunidad de propietarios, debiendo imponerse las costas a la actora por aplicación del art. 22.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que siendo procedente la terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto en 22 de marzo de 2007, aquella no lo puso en conocimiento del Juzgado dando lugar a una continuación del procedimiento hasta el acto de la vista oral.

SEXTO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por los actores y la estimación del formulado por la Comunidad de propietarios demandada con la consiguiente revocación de la Resolución de instancia y el pronunciamiento de costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Genaro y otros cuatro y estimando el formulado por la comunidad de Propietarios de la DIRECCION000, de Jávea, contra el auto con fecha 2 de octubre de 2008 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 80/2006 tramitado ante el juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Denia, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución , en el sentido de sobreseer el procedimiento por falta de legitimación activa respecto de los demandados Genaro, Felicidad, Inmobiliaria Mena 99, S.L. y Dinasol, S.L., a los que se imponen las costas de primera instancia causadas hasta la celebración de la audiencia previa (31 de octubre de 2006 ), manteniendo la decisión de archivar el procedimiento por carencia sobrevenida de objeto respecto de la actora Elisenda, a la que se imponen las costas de primera instancia hasta la fecha del juicio (1 de octubre de 2008), sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada respecto del recurso que se acoge e imponiendo expresamente las del que se rechaza a la parte que lo interpuso.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo , acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por este nuestro auto, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.