Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 483/19- AUTOS Nº 205/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
ASUNTO: EJECUCIÓN FORZOSA-FAMILIA
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
A U T O N Ú M. 70/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a veintidós de mayo de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 483/19 -, los autos Familia- Ejecución Forzosa número 205/18, del Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000, seguidos en virtud de demanda de Milagrosa contra D. Jacobo.
Antecedentes
PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 8/04/19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se ESTIMA PARCIALMENTE la oposición presentada por el Procurador de los Tribunales Doña Consuelo Jiménez de Piñar, en nombre y representación de D. Jacobo, acordando seguir adelante la ejecución por la cantidad de 1035,16 euros. Cada parte deberá hacer frente a sus costas y las comunes por mitad. '
SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la demandada D. Jacobo, al que se opuso la parte demandante; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.
Fundamentos
PRIMERO:Que en la presente alzada, por recurso contra el auto por el que se desestima la oposición contra la ejecución despachada por impago de deuda alimenticia, así como de gastos extraordinarios a favor del hijo menor de ambos litigantes, cuya guarda y custodia ostenta la actora, se discute, en primer lugar el importe de la pensión, por la procedencia o no de considerar rebaja por actualizaciones correspondientes a IPC negativo, según referencia a la que se acogieron ambas partes en convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio que sirve de base a la presente ejecución; y, en segundo lugar, la procedencia y cuantía de los gastos extraordinarios también reclamados, los que se consideran innecesarios por el apelante, así como inexigibles en atención tanto a un pretendido pacto de asunción de su coste por el hermano de la actora, como a la innecesariedad del tratamiento de ortodoncia a que habrían de responder, como, por último, a la extemporaneidad de su devengo, el cual se habría iniciado constante matrimonio. Se discute, asimismo, la cuantía real del mencionado tratamiento.
Así pues, en cuanto a la oportunidad de apreciar rebaja por actualización de IPC negativo, ya decía esta misma Sala, en auto de 3 de mayo de 2019, que la actualización en base a dicha referencia no equivale necesariamente a reducción, en caso de deflación, si se mantienen las necesidades del alimentista y el poder adquisitivo del alimentante. Aclaremos que tal posibilidad de rebaja no deja de ser una contingencia a tener en cuenta en el proceso interpretativo de la voluntad de las partes, o del sentido del pronunciamiento, dado que no siempre ello comportará necesariamente una merma del poder adquisitivo del alimentante; pudiendo muy bien mantener éste, e incluso incrementar, su capacidad económica durante el período devengado; pues ni todos los obligados al pago de la pensión son asalariados, ni necesariamente la deflación ha de asociarse a un decrecimiento de la economía en general. Ni siquiera en los casos de salarios o pensiones dependientes del sector público es una constante que la actualización se adecúe a la variación del IPC (desde luego, lo que, como máxima de experiencia, no es frecuente es que la disminución de IPC conlleve automáticamente una bajada del sueldo de la función pública). Por otra parte, hemos de tener en cuenta que la referencia actualizadora del IPC no deja de ser un recurso potestativo para las partes o el tribunal, por más que su objetividad llame en la mayoría de los casos a incluir tal referencia, como la más idónea, en los convenios reguladores o en las resoluciones judiciales dictadas en procedimiento contencioso de familia; frente a otras referencias más individualizadoras tales como la subida del sueldo de los funcionarios o las cláusulas de actualización de convenios colectivos, etc.
No olvidamos, por otra parte, que la finalidad concreta y específica de la cláusula o el pronunciamiento sobre actualización de la pensión de alimentos es el mantenimiento de su valor al tiempo de su reconocimiento, como deuda de valor. En este sentido, como establece el ATS de 31 de octubre de 1996, '...una cosa es la elevación o reducción de la cantidad fijada como pensión en los supuestos a los que se refiere elart. 147 CCy otra es la actualización de la misma (que puede consistir en una disminución en los supuestos de deflación) para adecuar el importe de lo fijado en la sentencia al poder adquisitivo de la moneda, 'de modo que el alimentista acreedor reciba mediante las prestaciones sucesivas una suma dineraria con el valor real que tenía la cantidad en la fecha en que fue establecida' ( STS 11-10-82 ), que es lo que correctamente ha establecido la sentencia recurrida pues 'la prestación de alimentos tiene las notas propias de una deuda de valor, que como tal autoriza las medidas de protección frente a las alteraciones monetarias, ya que en la deuda alimenticia no debe regir el principio nominalista del dinero' ( STS 9-10-81 )'.
Ahora bien, no por ello podemos desconocer que nos encontramos ante la prestación de alimentos debida a favor del hijo menor de edad. Lo que, en observancia del deber imperativo de tutela de su superior interés, llama a un ejercicio interpretativo del convenio como conformador del contenido del título que se ejecuta, que, si bien habrá de ajustarse al mandato de ejecutividad de las sentencias en sus propios términos ( art. 18.2 de la LOPJ), deberá de atender, en caso de duda, a la favorabilidad del interés del menor. De tal forma que, salvo en los supuestos en que no exista duda de que las partes asumieron, o de que se incluyó en el pronunciamiento del título, la posibilidad de disminución de la pensión de alimentos de los hijos menores de edad, en caso de fluctuación a la baja del índice al que quedaba sujeta su actualización, habremos de entender que tal actualización excluye la rebaja.
Dicho lo cual, en el presente caso, la estipulación cuarta del convenio regulador aprobado en sentencia, se dice: '...esta cantidad se adaptará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística'. De lo cual es lógico inferir que el término 'adaptará'asociado a 'las variaciones que experimente'el IPC, por su significado de ajuste o fluctuación, incluye de manera clara e indiscutible la contingencia de la disminución en caso de deflación. Por lo que, en consecuencia, habrá estimarse en este punto del recurso, procediendo al recálculo de la pensión debida sobre la base de una disminución del 0,18% experimentada durante el período de 1 de agosto de 2015 a 31 de julio de 2016, lo que arroja 179,82 euros mensuales como cantidad exigible a partir de la mensualidad de agosto de 2016; sobre la cual habrá de procederse, a su vez, a la actualización del período siguiente (1 de agosto de 2016 a 31 de julio de 2017), período durante el que el IPC experimentó un alza del 1,6%, según datos publicados por el INE, resultando una cantidad debida de 182,70 euros mensuales para el período de agosto de 2017 a febrero de 2018; lo que arroja un total devengado por pensiones a cargo del demandado a la fecha de interposición de la demanda de 5.776,74 euros. Todo lo cual, nos lleva a un principal adeudado por el demandado, una vez descontada la cantidad de 5.545,00 euros que se reconoce satisfecha, ascendente a 231,74 euros.
SEGUNDO:Que, por lo que respecta a la reclamación por gastos extraordinarios, relativos a tratamiento de ortodoncia, se mantiene por el apelante la ausencia de los requisitos que caracterizan el gasto extraordinario a cuyo pago ha de contribuir el progenitor; en todo caso, se opone la inexigibilidad del gasto, al tratarse de concepto cuyo comienzo tuvo lugar constante el matrimonio; se dice que tal gasto habría sido asumido por un hermano de la propia ejecutante; y, por último, se discute la cantidad reclamada, por considerarse que existe contradicción entre las facturas aportadas por la actora, en relación con el doc. nº 4 aportado por su representación en el acto de la vista.
Así pues, en cuanto a la consideración o no del discutido gasto como extraordinario, ninguna duda cabe acerca del reconocimiento de tal categoría, dada la redacción de la estipulación cuarta, según la cual, se consideran gastos extraordinarios, '...aquellos gastos médicos o quirúrgicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social'. Lo que nos lleva a considerar la clara exclusión de los gastos de ortodoncia dental del Decreto de la Junta de Andalucía, nº 521/2019, de 23 de julio, por el que se regula la prestación de la asistencia bucodental a las personas de 6 a 15 años protegidas por el Sistema Sanitario Público de Andalucía. Si bien, la atención odontológica a dichos menores ya venía siendo incluida en el sistema público sanitario desde el Decreto 281/2001, de 26 de diciembre, aquí aplicable, por el que se regula la prestación asistencial dental a la población de la misma edad de la Comunidad Autónoma de Andalucía, igualmente, sin incluir los tratamientos de ortodoncia dental. Mientras que, por lo que se refiere a la necesidad del gasto, en razón a cierta mención a la mera 'conveniencia'del tratamiento para corregir la malposición de piezas, según el informe de la Doctora María Inés aportado por la ejecutante en el acto de la vista, hemos de estar a la finalidad perseguida de 'mejorar la función masticatoria', según dicho informe; función que, sin necesidad de recurrir al criterio de interpretación de la voluntad de las partes en el sentido más favorable al interés del menor, evidencia la ventaja para su salud, en orden a decidir sobre su necesariedad frente a previsibles problemas, dada la trascendencia que, como hecho notorio, reviste una buena deglución en este ámbito.
Aclaramos seguidamente que en modo alguno queda acreditada la asunción por familiar del pago de una deuda correspondiente a las necesidades del hijo menor que, en todo caso y por su naturaleza indisponible, carecería de efectos liberatorios para el progenitor. Dicho lo cual, el hecho de que el tratamiento hubiera sido iniciado con anterioridad a la ruptura matrimonial, no impide el reconocimiento de la obligación del progenitor oponente; pues, como no existe discusión al respecto y una vez aceptado el tratamiento por el progenitor, como ejerciente de la patria potestad a los efectos del art. 156 del CC, resultaba éste obligado a contribuir a su pago de conformidad con los art. 68, 154 y 1.318 del CC. De tal forma que no porque el gasto se hubiera iniciado durante el matrimonio, quedará exonerado de contribuir el progenitor que no resulte beneficiario de la guarda y custodia del hijo menor, por los devengos satisfechos con posterioridad a la fecha del convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio; como de forma oportunista se pretende por el oponente, al situarse en un interregno que, de seguirse el razonamiento, le eximiría tanto de la obligación de hacer frente a las cargas del hijo, como ejerciente de la patria potestad, como de la de cumplir con los gastos extraordinarios devengados con posterioridad al convenio regulador. Con el resultado de derivar la totalidad de la carga hacia la progenitora por el solo hecho de haber asumido la custodia. Por todo lo cual, habremos de concluir que el progenitor se encuentra obligado al pago de un concepto de gasto que se ajusta a lo pactado en el convenio, como referido a gasto médico no cubierto por la Seguridad Social.
TERCERO:Que, en lo referente a la cuantificación del aludido gasto extraordinario, es lo cierto que la documental de la parte actora incurre en ciertas contradicciones tanto en lo que respecta a coste del tratamiento realizado desde la firma del convenio regulador, como a fechas de facturación, en algunos casos con duplicidad, como la referida a 5 de octubre de 2017; todo ello, si lo confrontamos con el historial de actuaciones, devengos y abonos correspondientes a la intervención del profesional que suscribe la factura, aportado como doc. nº 4 de la oposición a la ejecución, no impugnado por la apelante. Ante lo cual, considera la Sala, siempre tomando como punto de partida el saldo deudor que existiera al tiempo de la firma del convenio regulador, cualesquiera que fueran los conceptos incluidos hasta entonces y dada la aceptación que al respecto ha de presumirse a ambos padres, que lo más ajustado a la voluntad manifestada en el convenio regulador, para determinar la contribución del progenitor demandado, es atender a los pagos realizados desde entonces por la progenitora descontando, no obstante, los correspondientes a intervenciones cubiertas por la seguridad social, según el mencionado Decreto de la Junta de Andalucía 281/2001, de 26 de diciembre, tales como obturaciones o exodoncias. Atendido lo cual, vemos que, según dicho documento, desde la firma del convenio regulador, el 3 de julio de 2015, la Sra. Milagrosa hizo frente a pagos por cuantía de 1.551 euros; de los cuales han de descontarse cuantías correspondientes a 53 euros por obturación en fecha 13 de noviembre de 2015, 55 euros por exodoncia en fecha 11 de abril de 2016, 53 euros por obturación en fecha 19 de mayo de 2017, y 50 euros por obturación en fecha 14 de junio de 2017, por un subtotal de 211 euros que, restados de los 1.551 euros satisfechos por la ejecutante, hace un total de 1.330 euros. A cuya mitad, ascendente a 665 euros, habrá de tenerse por obligado al Sr. Jacobo, como deudor en razón a la contribución del 50% que le corresponde por gastos extraordinarios del menor.
Resultando de todo ello, la procedencia de estimación parcial del recurso, con reducción del principal reclamado hasta la cuantía de 896,74 euros, resultado de sumar a los impagos por pensiones (231,74 euros) los derivados por concepto de gastos extraordinarios del hijo menor (665 euros).
CUARTO: Que, por aplicación del art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte ejecutante.
QUINTO:Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal
Fallo
Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jacobo, a través de su representación procesal, contra el auto de fecha 8 de abril de 2019, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000, en autos nº 205/2018, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; en el solo sentido de reducir el principal por el que se acuerda seguir adelante la ejecución a la suma de 896,74 euros. Y sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.
Dese al depósito el destino legal establecido.
Por tratarse de asuntos no urgentes, ni esenciales, los plazos procesales siguen suspendidos con arreglo al Real Decreto 463/20 de 14 de marzo.
Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
