Auto Civil Nº 71/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 238/2007 de 12 de Junio de 2007

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00071/2007

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 71/2007

En PONTEVEDRA, a doce de Junio de dos mil siete.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de procedimiento ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº: 4 de Pontevedra, con el número: 801/2005, (Rollo de Sala nº: 238/2007), en el que son partes: como apelante: D. Jose Antonio , D. Alberto , que se personaron en esta instancia representados por el procurador D. Pedro Sanjuán Fernández; y como apelado: CONCELLO DE SANXENXO, que se persono en esta instancia representado por el procurador D. Angel Cid García; XUNTA DE GALICIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Pontevedra, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 19 de enero de 2007, cuya parte dispositiva literal dice: " Se estima la excepción de cosa juzgada por preclusión de alegaciones opuesta por el Procurador Sr. Cid, actuando en nombre y representación del Concello e Sanxenxo, parte demandada en el juicio promovido por el Procurador SR. Sanjuán, en nombre y representación de D. Alberto y D. Jose Antonio . Se acuerda el sobreseimiento del proceso. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 7 de marzo de 2007, y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas, formulándose oposición a dicho recurso por la representación del Concello de Sanxenxo y por la Xunta de Galicia.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 17 de abril de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la que se acoge la convergencia de la excepción previa de cosa juzgada en base a una multiplicidad argumental que alcanza: a la falta de identidad de pretensiones y objeto de las litis contrastadas (la actual y la anterior P. Ordinario Nº 358/02 seguido ante el J. de 1ª Instancia de Cambados); a la vulneración del principio dispositivo y de justicia rogada existente a favor de los litigantes que se entiende no impone la acumulación de acciones, ni impide el ejercicio alternativo sucesivo de las que puedan surgir de un mismo título; a la inadecuada aplicación del Art. 400 LEC/00 que se dice sólo alcanza a hechos y fundamentos jurídicos y no a acciones, sosteniéndose discutible también el que pueda abarcar a hechos y fundamentaciones no alegados y que pudieran haberse alegado; a la falta de pronunciamiento sobre el fondo en el anterior P. Ord. Nº 358/02; a la distinción entre la reivindicatoria y la acción de nulidad y cancelación del Registro que contempla el Art. 38.2 L Hip. , que se entiende previa y preparatoria de aquella; y a la convergencia de hechos nuevos que pretende el recurrente desvirtuarían la cosa juzgada acogida en la instancia. Junto a ello también se plantea la vulneración de los principios de igualdad, en relación al Ayuntamiento y de acceso a la tutela judicial efectiva en relación al Art. 400 LEC/00 , y considerándose concurrente indefensión por la interpretación del Art. 400.2 LEC/00 contra el principio "pro actione", suscitándose, en todo caso, la no imposición de costas.

SEGUNDO.- La impugnación de lo resuelto en la instancia, acogiendo la excepción de cosa juzgada, parte de una premisa básica cual es la falta de identidad de objetos entre lo pretendido en el anterior P. Ordinario Nº 358/02 seguido ante el J. de 1ª Instancia de Cambados, la que entiende una acción constitutiva de rectificación del Registro derivada de la alegación de existencia de una doble inmatriculación, y lo deducido en el que nos ocupa (P. Ordinario Nº 801/05 seguido ante el J. de 1ª Instancia nº 4 de Pontevedra) que se dice acción reivindicatoria y accesorias de condena. Por ello se insiste en que con la desestimación de la primera no se ha resuelto sobre el objeto de la segunda, al suponer un distinto objeto y causa de pedir, entendiendo la reivindicatoria de mayor calado. Ante esta disparidad de acciones, se defiende también el hecho de que podían los demandantes ejercitar alternativamente una u otras en razón del principio dispositivo y de la innecesidad de acumulación de acciones que se deriva de lo prevenido en los Arts. 19 y 71 de la LEC/00 , concluyendo que no cabe la aplicación de lo prevenido en el Art. 400 LEC/00 , en relación a las acciones distintas y alternativas que entiende se plantearon, que sólo alcanza a hechos y fundamentos jurídicos, cuestionando incluso el que pueda entenderse precluida la posibilidad de alegación de hechos y fundamentos no esgrimidos que pudieran entenderse alegables.

TERCERO.- Tales razonamientos de la parte actora y recurrente no pueden ser atendidas pues los mismos se construyen en torno a la interpretación subjetiva de los recurrentes en cuanto al alcance de las acciones ejercitadas y al contenido de lo resuelto en el anterior P. Ordinario Nº 538/02. Se pretende ignorar así el hecho incuestionable de que en su momento, y tal como se explicó claramente en la Sentencia de Instancia de 12-III-04 , interpusieron una acción de rectificación registral que no deja de ser accesoria de la principal relativa al dominio o derecho real de que se trate o derive (Art. 40.3 L Hip.) que, en cuanto tiende a cuestionar la virtualidad del derecho inscrito a favor de la demandada se erige en inseparable de la del dominio o derecho real de la que se deriva conforme a la norma d) del Art. 40 L Hip. Y al Art. 38.2 de la misma norma.

Así lo explica también la Sentencia de la Apelación de 27-XII-04 (Secc. 1ª AP Ponte.), "En su recto entendimiento, señala la doctrina, esa demanda de nulidad o cancelación de la inscripción a que alude el Art. 38 de la ley no supone sino el ejercicio de la acción de rectificación del Art. 40 , que, en este caso, ha de ejercitarse necesariamente en forma acumulada por el actor a la acción material. Y añade la misma doctrina que la simple acción de rectificación, desligada de la acción material- que sería la hipótesis del ejercicio anticipado o previo a la acción contradictoria del dominio- solo parece posible en los casos de error y de nulidad del asiento que derive de su contraste con el título, cuando no exista consentimiento o acuerdo de todos los interesados y no pueda tampoco rectificarse de oficio por el registrador. En esta línea, reputada doctrina hace notar que si con esta acción (del art. 40 ) lo que se pretende es que se preste el consentimiento para la rectificación de los libros del Registro, no habría cuestión sobre el dominio y se parte, entonces de una rectificación real bien determinada; pero en otro caso, esto es cuando la rectificación comparte el cuestionamiento del derecho inscrito, debe exigirse, conjuntamente, la declaración de los tribunales sobre la situación material". Y sigue "La rectificación del Registro, en este caso, no se puede producir al margen de la acción material que cuestione el derecho inscrito según la doctrina antes anotada". De este modo es llano que se pretende ejercitar como acción principal e independiente lo que no deja de ser una acción accesoria de la principal atinente al dominio, vulnerándose las previsiones de los Arts. 38.2 y 40.d) Ley Hip . ; pero no solamente ello, se insiste y reitera que no se ejerce acción reivindicatoria, ni otra contradictoria del dominio, defendiendo el carácter autónomo y previo de la rectificadora del Registro, en absoluto atendible tal y como se explica. Ha de concluirse entonces, al igual que la Juzgadora de la instancia, que se produjo un planteamiento erróneo en su momento al prescindirse de la acción contradictoria del dominio principal y precedente de la accesoria de rectificación del Registro, lo que tiene transcendencia a efectos de la cosa juzgada que se acaba declarando.

CUARTO.- Así la dicción actual del Art. 400 C Civil contempla la cosa juzgada mas allá de lo alegado estableciendo que "los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste"; con lo que entonces resulta llano que en el Procedimiento Ordinario Nº 538/02, ya con plena vigencia y aplicación continuada en la LEC/00, pudo y debió alegarse la pretensión principal relativa al dominio, previa y necesaria para el éxito de la rectificadora del Registro, sólo accesoria de aquella y no se hizo. Es mas, las resoluciones allí dictadas ponderarán también el entrar a valorar sobre ello, sobre el dominio, lo que impidió el mismo planteamiento de la parte actora, dándose lugar por tanto a la desestimación de la demanda rectificadora del Registro al carecerse de la acción principal, desechada por los actores en todo caso e impropiamente. Por tanto no puede sino concluirse la identidad de la causa de pedir, entre uno y otro procedimientos, al suponer la acción aquí ejercitada la principal contradictoria del dominio antes prescindida en base a una inexistente distinción y autonomía de acciones, cuando ésta era principal y necesaria para el éxito de la primera de rectificación, solamente accesoria de la que nos ocupa. Ha de rechazarse por ello la alegación de disponibilidad y la posibilidad de ejercicio alternativo de las referidas acciones, argumentos no sostenibles en los Arts. 19 y 71 de la LEC/00 cuando estamos ante una acción principal y otra accesoria que conforman el objeto de la litis. Es mas, tal consideración se hace mas patente si atendemos a la Jurisprudencia que explica que no cabe hablar de excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda cuando en una acción contradictoria del dominio no se ha instado la cancelación o rectificación del Registro conforme a Art. 38 L Hipot. al considerarse la misma implícita en la reivindicatoria cabiendo su subsanación en la Audiencia Previa e incluso en la ejecución de la sentencia (STS 27-VI-00; 9-VII-01; 3-XI-93 ; ...). Como tampoco puede sostenerse el que quepa un ejercicio alternativo de una y otra, por esa misma unidad, y accesoriedad de la primeramente ejercitada ineludiblemente vinculada a la principal, lo que hace plenamente aplicable la previsión del Art. 400.2 LEC/00 , cuando como aquí sucede nos encontramos ante una rectificación que comporta el cuestionamiento del derecho real inscrito, tal y como se recogió supra.

QUINTO.- Dicho lo anterior ha de darse lugar a la cosa juzgada en aplicación del reiterado ARt. 400.2 LEC/00 , tal y como se resuelve en la instancia, al resultar la pretensión principal de declaración de la titularidad dominical la base de la que sería pretensión accesoria, que no alternativa, de rectificación registral en razón de la doble inmatriculación que se defendía en el P. Ordinario anterior Nº 358/02 y en relación a las Fincas Registrales nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Cambados, las mismas a las que se refiere este pleito con lo que pudo y debió alegarse en aquél todo ello haciéndose valer desde un primer momento.

No puede hablarse entonces de acciones distintas, ni de hechos y fundamentos jurídicos diferentes, al comprender todo el objeto de la litis, alegado y alegable, en la inicial y principal declaración de propiedad del terreno discutido que se decía doblemente inmatriculado, en todo o en parte. Debe recordarse a estos efectos que el Tribunal Constitucional viene manteniendo, frente a la también deducida alegación de indefensión, que no puede tener acogida la misma cuando la parte, con su comportamiento omisivo o indiligente, aquí la falta de un planteamiento adecuado de su demanda inicial pretendiendo distinta y desvinculada la acción de rectificación del Registro cuando era necesaria la contradictoria del dominio (Arts. 38.2 y 40 L Hip.), es la causante de la limitación del alcance de conocimiento de la cuestión de fondo principal y de necesario abordamiento para el éxito de lo pretendido, por su erróneo planteamiento procesal, siendo tal indefensión sólo imputable a la parte y a su defensa técnica.

SEXTO.- Tampoco cabe argüir que la sentencia anterior no haya resuelto sobre lo pedido pues la misma parte del planteamiento inadecuado de las pretensiones actoras y aún valorando el entrar a conocer sobre la cuestión del dominio contradictorio, de principal y necesario abordamiento para el éxito de la rectificadora del Registro ejercitada, no pudo hacerlo, concluyendo una desestimación de fondo de la demanda sin poder estudiar los títulos, pese a reconocerse que el anterior J. Mayor Cuantía Nº 85/62 sí posibilitaba la valoración del dominio, pero la parte actora se manifestó contraria a toda reivindicatoria, tal y como se explica en el Fdto. 3º de la Sentencia de la instancia, resultando así confirmado en la de Apelación de 27-XII-2004 , que califica de ilógica tal actuación, afirmando la identidad y unidad de actuación lo que implica la igualdad de objeto y sustrato que conlleva la aplicación del Art. 400.2 LEC/00 .

Es ineludible la necesidad de planteamiento unitario de las acciones, contradictoria del dominio y de rectificación del Registro, con lo que la cosa juzgada se deriva entonces de esa falta de planteamiento unitario de una y otra, vinculando tanto a lo deducido como a lo deducible, la contradictoria del dominio, la que sí se pudo y debió utilizar desde un principio, al responder a los hechos y planteamientos jurídicos de la demanda inicial en todo caso, no siendo aquí de recibo el cuestionamiento de la explicita previsión del Art. 400.2 LEC/00 que hace la parte actora impugnante, en base a una sentencia anterior a la LEC/00, obviando el actual Art. 400 LEC/00 y la Jurisprudencia que recogía esta misma dirección SSTS 20-II-91; 30-VII-96; 26-VI-06; 15-VII-04 ; ....

SEXTO.- También se pretende una vulneración del Art. 14 CE en cuanto se refiere que no le era factible al Ayuntamiento demandado el oponer la excepción de cosa juzgada, planteamiento que no se alcanza a entender pues, prescindiéndose de lo anterior, parte de la vinculación de la cosa juzgada a ambas partes en base a la reconvención del Ayuntamiento del mismo tenor y al Art. 222.2 LEC/00. Se olvida que no se trata del ejercicio de acción alguna por parte de aquel; y es sabido que la cosa juzgada material, que es la que aquí nos ocupa, cuando es notoria su existencia, como acontece también en autos, afecta al inmediato fin del proceso, así como a la seguridad jurídica y al prestigio de unos órganos estatales, los judiciales, pertenecientes a la esfera del derecho público, debe ser apreciada de oficio por los Tribunales (STS 13-V-04; 3-VI-03 ;...) ya que, en términos de estricta lógica procesal, debe impedirse el pronunciamiento de una resolución que contradiga otra anterior en la que ya se haya resuelto sobre lo mismo, lo que pertenece a la esfera de lo público y no al ámbito privado de las partes como parece pretender la parte recurrente (STS 23-XII-02; 23-VII-01 ;...).

SEPTIMO.- Se plantea un argumento de concurrencia de hechos de nueva noticia para entender desvirtuada la autoridad de cosa juzgada, sostenido en el actual conocimiento de que las Fincas Registrales duplicadas no son en realidad las inicialmente pretendidas Nos. NUM000 y NUM001 sino la primera y la Nº NUM001 NUM002 , en base a una supuesta Falsedad de Ayuntamiento y del Registro de la Propiedad, pretendiéndose ahora que se entienda dirigida la demanda a la cancelación de la Nº NUM001 NUM002 , y sosteniéndose que son hechos que impiden la cosa juzgada. No puede admitirse este planteamiento en tanto en cuanto la pretensión rectificadora modificada se refiere igualmente y nos lleva nuevamente a su calificación como accesoria de lo que es el hecho principal objeto del procedimiento actual, y que también debió serlo del anterior, la demanda contradictoria del dominio, al derivarse tal petición igualmente de la titularidad y reivindicatoria de la propiedad ejercitada por los actores.

A su vez, conforme al Art. 222.2 pfo2º LEC/00 , sólo pueden considerarse "hechos nuevos y distintos en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formulasen", con lo que, tratándose de una inscripción de 24-IX-1957, y no siendo hechos nuevos, sino de "nueva noticia", no puede modificarse la conclusión de cosa juzgada relativa al derecho de propiedad que debía haberse planteado en el inicial P. Ordinario Nº 358/02 seguido ante el J. de Cambados, tal y como se explica en el final de la fundamentación de la resolución de la instancia.

OCTAVO.- En última instancia se nos plantea la revocación del pronunciamiento de costas en razón de la cobertura registral que entiende arropa a la pretensión actora, de la ocultación de la numeración registral y de las dudas que entiende se plantea la Juzgadora de la instancia, refiriendo la doctrina de dos resoluciones anteriores de esta Audiencia Provincial.

La realidad es que la Sentencia de la AP PO de 11-IV-03 no contempla ninguna de tales situaciones sino la convergencia de serias dudas de hecho ante un incumplimiento contractual, mientras que la de 25-IX-03 se remite a las dudas de derecho concurrentes, criterios ambos que contempla el Art. 394 LEC/00 , y que aquí no concurren en la instancia donde se resuelve de un modo pormenorizado y se analiza correctamente la situación planteada. En este caso entonces no surge más que una controversia sobre el alcance de lo decidido en el anterior procedimiento que, aún precisando de un exhaustivo análisis, no conlleva el prescindir del criterio objetivo del vencimiento que se establece como principal en el Art. 394 LEC/00 .

NOVENO.- Desestimándose la apelación deducida no cabe sino la imposición de las costas a la parte recurrente conforme al Art. 398 LEC/00 .

Fallo

La Sala acuerda desestimar el Recurso de Apelación deducido por la representación de los Srs. Alberto y Jose Antonio por sí y sus hermanos contra el Auto de fecha 19-I-2007 recaído en el P. Ordinario Nº 801/05 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 4 de los de Pontevedra (ROLLO Nº 238/07) confirmando el mismo con expresa imposición de las costas a la parte impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, lo que acordamos, mandamos y firmamos.