Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00071/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10300
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MV
N.I.G.15036 42 1 2015 0006486
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000226 /2020
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de FERROL
Procedimiento de origen:ENJ EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000369 /2015
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el siguiente
A U T O Nº 71/2021
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
MARIA JOSE PEREZ PENA
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a treinta de abril de dos mil veintiuno.
VISTOen grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de Ejecución de Títulos no Judiciales nº 369/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, a los que ha correspondido el Rollo 226/20, en los que aparece como parte APELANTE: DOÑA Virginia,representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Senra, y como APELADO: EOS SPAIN S.L,representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Montero Veiga, sobre 'oposición a ejecución de títulos no judiciales', y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ferrol, se dictó Auto en fecha 1 de octubre de 2019 cuya parte dispositiva dice como sigue:
'Se estima parcialmente la oposición presentada por el Procurador Sr. Regueira Pisos, en representación de Doña Virginia, contra la ejecución despachada por auto de fecha 06/05/2016, con los siguientes pronunciamientos:
1) Se declara nula, por abusiva, la cláusula décima a) de vencimiento anticipado, sin que haya lugar a modificar la cantidad por la que se despachó ejecución por los motivos indicados en el último párrafo del fundamento de derecho quinto.
2) Se desestiman los restantes motivos de oposición
3) No se hace expresa imposición de costas de la oposición'.
SEGUNDO.-Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Virginia, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 27 de abril de 2021 fecha en la que tuvo lugar.
TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.
Fundamentos
PRIMERO.-I.-El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, de fecha 1ª de octubre de 2019, acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la oposición presentadas por la representación procesal de doña Virginia, contra la ejecución despachada por auto de fecha 6 de mayo de 2016, con los siguientes pronunciamientos:
1-Se declara nula, por abusiva, la cláusula décima a) de vencimiento anticipado, sin que haya lugar a modificar la cantidad por la que se despachó ejecución por los motivos indicados en el último párrafo del fundamento de derecho quinto.
2) Se desestiman los restantes motivos de oposición
3) No se hace expresa imposición de costas de la oposición
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, los siguientes:
'Primero: Es objeto de ejecución la póliza de préstamo suscrita el día 31/07/2007 entre la antigua Caixanova, como prestamista, y don Felicisimo y doña Virginia, como prestatarios.
La ejecutada doña Virginia formuló oposición a la ejecuc ión despachada e interesó la celebración de vista. Atendiendo a los motivos de oposición se considera suficiente para resolver con la prueba documental obrante en los autos (artícu lo 560 LEC)
Doña Virginia se opone a la oposición indicando, entre otras cosas, que se despac hó ejecución antes de alcanzar firmeza el auto de fecha 13/04/2016 por el que se declararon abusivos los intereses de demora. Es innecesario tratar esta cuestión en la medida que el recurso de apelación interpuesto por doña Virginia contra el auto dictado el día 13/04/2016 fue desestimado y, por tanto, esa resolución es firme.'
'Segundo: Doña Virginia alega también que quien suscribió la póliza fue Caixa Galicia y quien presen tó la demanda ejecutiva fue Abanca. No se le notificó la cesión por lo que se ha quebrado la buena fe contractual. Además, es abusivo.
El préstamo fue otorgado por Caixanova. Conforme se acredita con los testimonios notariales aportados con la demanda ejecutiva, el día 29/11/2010 el Notario de Santiago de Compostela don José Manuel Amigo Vázque z autorizó escritura de constitución de Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra, por fusión de las entidades Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra (Caixanova) y Caixa Galicia, que se extinguieron. En fecha 14/09/2011 el mismo Notario autorizó la escritura de constitución de NCG Banco SA, previa segregación de Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra. El día 12/11/2014 el Notario de A Coruña don Francisco Manuel Ordóñez Annan autorizó escritura de fusión por absorción en virtud de la cual NCG Banco SA y Banco Etcheverria SA se fusionaron mediante la absorción de Banco Etcheverria SA por NCG Banco SA, con la extinción de la personalidad jurídi ca de Banco Etcheverria SA. Por escritura autorizada por el mismo Notario el día 01/12/2014 se elevó a públic o el acuerdo de la Junta General Extraordinaria de la misma fecha por la que la entidad absorbente adopto la denominación de Abanca Corporación Bancaria S.A.
Por tanto, no estamos ante un supuesto de cesión singular de un crédito entre distintas entidades sino ante una sucesión
universal derivada de las sucesivas fusiones y absorciones, figurando entre las sociedades inicialmente absorbidas la firmante del préstamo (Caixanova) y como sociedad resultante NCG Banco SA, que cambió su denominación por la actual de Abanca Corporación Bancaria SA.
En cualquier caso, aunque se tratase de la cesión singular de un crédit o entre dos entidades, no es requisito necesario que el deudor la consienta ni siquiera la conozca para que la cesión sea válida. El efecto de la notificación es que el deudor conozca quien es su nuevo acreedor a efectos de que haga los pagos al mismo. Así, dice la STS 05/02/2014 : <&l t;La cesión de créditos no requiere el consentimiento del deudor. Una vez perfeccionada por la conjunción de los consentimientos de cedente y cesionario, la transmisión del crédito se produce y el cesionario se convierte en acreedor, sin necesidad de que el deudor cedido lo consienta, ni siquiera que lo conozca. El art. 1203.3 º y 1209 y siguientes del Código Civilno exigen para que tenga lugar la subrogación de un acreedor en lugar del anterior que el deudor lo consienta.
Es más, los arts. 1164y 1527 del Código Civilno condicionan siquiera la eficacia de la cesión al conocimiento del deudor cedido, sino que protegen la buena fe del deudor que paga al acreedor original porque considera que sigue en posesión del crédit o, esto es, protege al deudor frente a la apariencia de titularidad de quien recibe el pago, en la que pudo legíti mamente confiar. De ahí que la liberación del deudor que paga al cedente antes de tener conocimiento de la cesión no se produce porque este siga siendo su acreedor, sino porque lo ha hecho de buena fe a quien seguía siendo el acreedor aparente". En términ os similares se pronuncian las STS 28/11/2013 y11/02/2015 .'
'Tercero: Doña Virginia se opone a la ejecución despachada alegando la existencia de cláusu las abusivas. La posibilidad de alegar, como motivo de oposic ión, que el titulo contenga cláusulas abusivas se contempla en el artículo 557.1.7ª LEC.
La condición de consumidores de los ejecutados ya quedó reconocida en el auto dictado en este proceso de ejecución el día 13/04/2016 (razonamiento jurídico cuarto)
La ejecutada doña Virginia alega la falta de transparencia de los intereses remuneratorios pero esta cuestión ya fue abordada por el auto referido (razonamiento jurídi co quinto), por lo que no es posible volver a examinarla de nuevo.
Se afirma también que los intereses remune ratorios son usurarios. El carácter usurario de los intereses de un présta mo no se encuentra entre los motivos de oposición previstos en los artícu los 557 y 559LEC. Es el propio artículo 557.1.7 ° LEO el que habla de cláusu las abusivas, no de cláusulas nulas en general. Para ejercitar la acción de nulidad pretendida deberá acudir al proceso declarativo correspondiente.'
'Cuarto: Doña Virginia indica que es abusiva la comisión de apertura (180 euros) y los gastos de cancelación del préstamo anterior (234,72 euros)
El título ejecutivo lo constituye la póliza de préstamo de 31/07/2007 por lo que no se puede entrar a examinar la eventual abusividad de cláusulas de un contrato de préstamo anterior.
Por lo que respecta a la comisión de formalización, está prevista en la condición general séptima que se remite al recuadro 21 en el que aparece un importe de 180 euros por este concepto. La ejecutada acredita que en la fecha de formalización del préstamo se cargaron en su cuenta 180 euros.
No hay un criterio unánime en las resoluciones de las Audiencias Provinciales sobre el carácter abusivo de la comisión de apertura.
La consideran nula, a título de ejemplo:
- AAP Madrid 26/10/2016 , que dice: <&l t;A su vez, la comisión de apertura viene contemplada en el pacto cuarto a) del contrato, siendo del 'dos con quince por ciento sobre el importe de cada una de las disposiciones [ ... ], si bien en cuanto a la primera disposición E ... ] es del 1,00 por ciento sobre el importe dispuesto, con un mínimo de seiscientos un euros con un céntimo de aro. Considera este Tribunal que aunque ambas estipulaciones puedan reputarse legales, dado que la posibilidad del anatocismo convencional se encuentra establecida en el artículo 317 CCo y las comisiones de apertura son una práctica habitual en los contratos bancarios y vienen autorizadas por el Banco de España, lo cierto es que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias han de entenderse abusivas en el contexto en que han venido impuestas a la parte ejecutada, es decir, sin ser negociadas individualmente y con una clara falta de reciprocidad y proporción contractuales, por lo que atendiendo a lo establecido en los artículos 83 del citado Real Decreto Legislativo y 695.1.4.a y 3 -en su párrafo segundo- de la LEC, procede declarar su nulidad y tenerlas por no puestas, sin que esto suponga el sobreseimiento del proceso habida cuenta que ninguna de ellas impide la subsistencia del contrato ni integra fundamento de la ejecución, debiendo continuarse ésta pero con la inaplicación de las mismas en su caso>&g t;.
- SAP Asturias 30/07/2015 , que indica: "Desde luego, en absoluto se ha acreditado que hubiese sido negociada, y respecto de su legitimidad ya nos pronunciamos en nuestro auto de 14-11-2.014 (n° 112/14, Rollo de Apelación 331/14 ) en el que analizamos la G.M. 12-12-1.989, la Circular del BE 8/1990 y la OM 9-5-1.994 (vigentes a la fecha de la suscripción del présta mo de autos y hoy sustituidas por la OM 2899/2011 de 28 de octubre y la circular 5/2012 de 27 de junio), y decíam os. Por el contrario, la comisión de apertura genera serias dudas sobre su legitimidad y esto porque el Banco de España y la normativa sectorial hacen referencia explíc ita a ella, dotándola de la apariencia de, cuando menos, buena práctica bancar ia
Efecti vamente, encontramos referencia expresa a ella en la Circular 8/1.990 de 7 de junio, que desarrolla la Orden Ministerial 12-12-89, en su Norma 3-bis B que establece que se devengará una sola vez y englobará cualesquiera gastos de estudio, conces ión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad presta mista ocasionados por la concesión del présta mo, repite su mención la Norma 8.4 C y, lo hace tambié n el Anexo de la orden 5-5-1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras en los présta mos hipotecarios.
A su vez, la Ley 3/2.009, de 31 de marzo, después de reiterar los principios de libera lización y realidad del Servicio o gasto repercutidos en su art. 5.1., en el ordinal 2 , al referirse a los présta mos o créditos hipotecarios vinculados a la adquisición de viviendas, se refiere a la comisión de apertura en términos sustancialmente idénticos a como lo hace la precitada circular.
Al decir de la doctrina científica la comisi ón de apertura responde a la disponibilidad inicial del nominal que conlleva la concesión del préstamo o crédit o, siquiera la limitación cuantitativa establecida tanto en la Circular como en la Ley citada, al disponer que integrará cuantos gastos genere la concesión o tramitación del présta mo o crédit o, sugiere que, desde el piano normativo, la tan dicha comisi ón tanto comprende el servicio de poner a disposición del prestatario o acreditado el nominal como los gastos asociados y previos a la decisi ón de otorgar al cliente bancario este servicio (pues al respecto conviene recordar como la normativa sectorial distingue las comisiones de los gastos que, en alguna ocasiones, en los contratos impropiamente se nombran como comisiones).
Esta referencia explícita de la normativa a 'la comisión de apertura' no puede sin embargo soslayar la exigencia legal de que responda a un servicio efectivamente prestado al cliente bancario, ni menos la protección que al consumidor dispensa la L.G.D.C.U. respecto de la que el art. 1 de la ley 2/2.009 declara su preferencia si otorga mayor protección.
Entend ida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del présta mo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero.
Y si como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), del mismo modo se hace difícil comprender por qué lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio), además de que la normativa sectorial al referirse a los 'gastos inherentes a la actividad de la empresa' para la concesión del préstamo hace aún más evanescente la identificación del gasto.
Cierta mente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.0 . y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.
Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S. de 9-052.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados, (FJ.9), la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.
De forma y concluyendo que como sea que la dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe de mantenerse su declaración de nulidad. Por tanto en cuanto a esto se estima el recurso y se declara nula por abusiva la estipulación relativa a la comisión de apertura>&g t;.
No la consideran nula, por ejemplo:
- SAP Zamora 30/03/2017 , que dice: "Pues bien las tres comisiones impugnadas de apertura, cancelación anticipada y comisión de reclamación de impagados son comisiones que están publicadas, obedecen a la libertad de pactos entre las partes, están aceptadas en la escritura pública firmada por los prestatarios y obedecen a servicios efectivamente prestados, pues la comisión de apertura presupone el estudio que debe llevar a cabo la entidad bancaria para preparar la constitución del préstamo hipotecario (elaboración del expediente de concesión del préstamo, confección de la minuta al notario etc..,). Las otras dos comisiones de cancelación anticipada y reclamación de impagados, previstas para el caso de que el deudor impague las cuotas del préstamo o interese su cancelación anticipada antes de su vencimiento, tiene como fin compensar el servicio y trabajo que debe realizar la entidad bancaria para iniciar la reclamación de cuotas impagadas, como envío de requerimientos de pago o la pérdida de ingresos por intere ses debido a esa cancelación unilateral anticipada.
Por do lo cual, procede desestima la nulidad interesada de las tres cláusu las de comisiones".
- SAP Castel lón 15/02/2017, que indica: "Tampoc o considera la Sala que deba declararse la nulidad por abusiva de la comisi ón de apertura, que consta con idénti co importe de 1.730 € tanto en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18 de septiembre de 2003 como en la oferta vinculante que ha sido aportada, se trata de una cantidad que la demandante aceptó abonar a la entidad bancaria en ese momento y que no cabe tachar de desproporcionada por la relación de gastos que se establecen en la misma escritura a cargo de la parte prestataria, ya que se trata de conceptos diferentes.
La comisión por apertura es el importe que cobra el banco en el moment o de la formalización del préstamo por gastos de estudio, gestión etc., lo que ha supuesto que el Banco de España , según publica en su página, y dentro de criterios de las buenas prácticas bancarias haya declarado que durante la vigencia de su circular 8/1990 se ha vulnerado su contenido cuando se aplica esta comisi ón en los préstamos hipotecarios para la adquisición de viviendas simultáneamente a la de estudio, lo que no es el caso ya que lo que se alega en contra son los gastos que son ajenos a estos conceptos y que se establecen a cargo de la parte prestataria, como son los de tasación del inmueble, aranceles notariales y registrales, impuesto de Actos Jurídicos Documentados, tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y en la oficina liquidadora, los derivados de la conservación del inmueble y seguro de daños, seguro de vida de la prestataria, los procesales y los de correo derivado de ese contrato.
Se rechaza por ello declarar la nulidad por abusiva de la indicada cláusula>&g t;.
- SAP A Coruña 29/11/2017 Sobre la comisi ón de apertura.-
La mentada cláusula 4.1 reza de la forma siguiente: Este préstamo devenga una comisi ón de apertura del 0,7500% sobre el capital total del préstamo (con un mínimo de 900,00 euros) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla.
El Banco de España distingue entre comisión de estudio y apertura en los términ os siguientes:
Comisión de estudio: Remunera a la entidad bancaria por las gestiones y análisis que debe realizar para verificar la solvencia y los términ os de la operación solicitada. Suele cobrarse como un porcentaje sobre el importe solicitado. En caso de que la entidad no conceda el présta mo, no podrá cobrar esta comisión, pero si podría exigir los gastos que haya tenido que pagar por la intervención de otras personas o empresas, siempre que lo haya pactado.
Comisión de apertura: Remunera a la entidad bancaria por los trámites que debe realizar correspondientes a la formalización y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados. Esta comisión suele ser, un porcentaje sobre la cantidad que se presta y se suele pagar de una vez, cuando se firma la operación, y para el caso de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda de hasta 150.253,03 euros, englobará los gastos de estudio.
Conforme al art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios: 1. Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes. Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.
La parte actora no fundamenta la nulidad de dicha cláusu la en su falta de transparencia en el sentido de la ausencia de claridad en su redacción y por lo tanto del conocimiento de su importe, que se abona en una sola ocasión como precio o coste del présta mo concertado, tampoco en el incumplimiento del deber de información contractual del art. 7 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, sino en la doctrina sentada por la STS 705/2015, de 23 de diciembre , que se manifiesta sobre una condición general de contra tación del mismo Banco muy similar, incluso idénti ca en la mayor parte de su redacción, con la 5ª del presente préstamo con garantía hipotecaria.
Ahora bien, la precitada resolución no se pronuncia sobre la cláusula concerniente a la comisión de apertura, que no es objeto de un tratamiento específico en la mentada sentencia de nuestro más Alto Tribunal, sino en la genérica expresión 'comisiones' sin explicitación de clase alguna, dentro además de un elenco indiscriminado de gastos. Por consiguiente, la precitada sentencia no resuelve la cuesti ón controvertida.
No se están reclamando, al mismo tiempo, las comisiones de estudio y de apertura, sino que ésta comprende aquélla, que se engloba como partida de la misma. La comisión cuestionada corresponde a servicios efectivamente prestados, no meramente ficticios o injustificables, pues la concesión del préstamo exige el análisis de la solvencia del deudor, el estudio de su capacidad económica en relación con las concretas condiciones de la operación financiera negociada, consideración de las garantías ofertadas, así como el conjunto adicional de trámites y comprobaciones precisas para la concesión del préstamo. Se incluye su coste en el cálculo del TAE.
Es cierto que el importe de dicha comisión podrá ser mayor o menor; pero aceptado, con pleno conocimiento por parte del consumidor, no estaría sometido a inicial control de abusividad, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13 CEE , que proclama que: La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.
La cláusula que 4.1., relativa a la comisión de apertura del préstamo litigioso, es clara en su contenido y explicita su precio en términos perfectamente comprensibles: Este préstamo devenga una comisión de apertura del 0,7500% sobre el capita l total del préstamo (con un mínimo de 900 euros).... No seencuen tra, por consiguiente, oculta dentro del clausulado contractual. No es sorpresiva, alterando las condiciones del contrato concertado con la entidad financiera demandada, frustrando las expectativas razonables del coste económico que el préstamo supone para el prestatario consumidor, máxime cuando se devenga, en una sola vez, y se impugna unos cinco años después de su pago, lo que implica conocimiento de su devengo y satisfacción.
No vulnera los arts. 5y 7 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que regulan los requisitos de incorporación.
La Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n° 1093/2010, no vigente a la fecha de celebración del contrato litigioso, no excluye que el consumidor satisfaga comisiones bancarias, al establecer en el apartado 50) de su considerando que: El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista. Debe, por tanto, incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista. Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédit o, los costes de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los gastos notariales, que sea necesario para obtener el crédit o, por ejemplo, el seguro de vida, o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios. Las disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios (por ejemplo, las relativas a los costes de apertura y gestión de una cuenta bancaria) se entienden sin perjuicio de la Directiva 2005/29/CE y de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusu las abusivas en los contratos celebrados con consumidores>&g t;.
- El AAP A Coruña 14/03/2019 tampoco la considera abusiva.
Teniendo en cuenta lo expuesto, que la comisión de apertura están prevista en la normativa del sector, que está indicada en el contrato de préstamo de forma clara y comprensible y que responde a servicios efectivamente prestado, no se considera abusiva'.
'Quinto: La ejecutada considera abusiva la cláusu la de vencimiento anticipado por impago.
La cláusula décima a) prevé que la entidad prestamista podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de las cantidades adeudadas, tanto vencidas como pendientes de vencer por el incumplimiento por los prestatarios de cualquiera de las obligaciones establecidas en el contrato, en especial, la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y/o amortización y demás gastos que origine el préstamo.
Sobre la cláusula de vencimiento anticipado dice la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 26/01/ 2017:
Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un períod o limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista caráct er esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del présta mo.
Dice el AAP A Coruña de 28/06/2017 : "Vencim iento anticipado (1): falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos.
'Sobre cláusu las semejantes ya hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en resoluciones anteriores de esta misma sala (sentencias 379/2014, de 28 de noviembre y 258/2015, de 28 de julio ). La sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 establece que una cláusu la de vencimiento anticipado que permite la resolu ción con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obliga ción accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
En nuestra anterior sentencia n° 285/2015, de 28 de julio ( y más recientemente, en la n° 26/2017, de 26 de enero ), ya sostuvimos , a partir de la doctrina del TJUE (ST 14 de marzo de 2013 ) y de los condicionantes de validez de cláusulas de vencimiento anticipado que establece la jurisprudenc ia del Tribunal Supremo, que su proyec ción sobre un único incumplimiento en el pago de la cuota o sobre la inobservancia de cualquier obliga ción contractual, incluso accesoria, desequilibra gravemente en perjuicio del consumidor adherente la posición jurídi ca que, en ausencia de la cláusula, le permit iría resistir eficazmente la pretensión del banco de dar por vencido anticipadamente el plazo y reclamar la totalidad de lo adeudado. Porque es doctrina jurisprudencial reiterada, bien que generada sobre la base de la facultad resolutoria por incumplimiento en contratos con obligaciones reciprocas, la que mantiene que solo el incumplimiento grave o esencial, el que frustra definitivamente o amenaza con quebrar la razón económ ica del contrato, justifica la resolu ción; del mismo modo, en contratos unilaterales como un présta mo en el que la obligación de restitución del prestatario se ha de cumplir en plazos mensuales a lo largo de varios años, la mera infectividad de una cuota o de una obliga ción accesoria, por cualquier causa y aunque no tenga signif icación de definitivo incumplimiento sino de mero retraso, no habilita ordinariamente al prestamista para vencer anticipadamente el présta mo y privar al prestatario del plazo, como lo demuestra el hecho de que la norma dispositiva delCódigo Civil (artículo 1129 ) solo contemple supuestos de certeza de incumplimiento (deudor insolvente) o de grave y cierto riesgo de infectividad (no otorgar las garant ías comprometidas o pérdida de su valor por. actos propios del deudor). Las cláusu las combatidas quiebran así el equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que del régime n normal del contrato se derivan; lo hacen, además, en perjuicio del adherente consumidor y de forma grave o importante, pues no se limitan a reconocer al prestamista una facultad de vencimiento anticipado sobre supuestos normalmente reveladores de una negativa definitiva o de imposibilidad de cumplimiento, sino que se proyectan sobre cualquier supuesto de infectividad de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses o sobre cualquiera de las cláusulas de la escritura o cualquier obligación líquida y exigible, incluso por lo tanto sobre obligaciones accesorias. Se trata, así, de cláusulas abusivas en el sentido del artículo 82.1 de la LGDCU y es procedente, por ello, su declaración de nulidad conforme a lo establecido en el artículo 8. 2 de la LCGC".
El mismo criterio se aplica en el AAP A Coruña 07/06/2017 y en las sentencias de esa misma Audiencia de fechas 28/07/2015 y 12/01/2017 , entre otras.
Criterio distinto sigue el AAP A Coruña 15/12/2016 que indica: <&l t;A su vez, esta sección en diversas resoluciones como a modo de ejemplo la sentencia de 26/1/2016 , se ha decantado por la necesidad de analizar si, más allá de la literalidad de la cláusula, este incumplimiento de una obligación esencial puede considerarse serio y grave, como es exigible a tenor de la STJUE 14/3/2013, atendidas las circunstancias de cada caso y la regulación jurídica existente para contratos de esta naturaleza, de modo que pueda hacer estimar justificada la reclamación de los plazos no vencidos.>&g t;
La cláusula está prevista sólo en beneficio de la entidad bancaria y para el caso de impago de cualquier cantidad, basta una cuota de capital o de intereses en un contrato con una duración de 9 años. La cláusula no exige un incumplimiento grave, por lo que es abusiva para el consumidor. La cuestión que se plantea es cuál ha de ser la consecuencia de esa nulidad. El AAP A Coruña de fecha 16/01/2019 , que resolvió el recurso de apelación presentado contra el dictado por este Juzgado de Primera Instancia en el proceso de Ejecución de Título No Judicial n° 50/2018, confirma que este tipo de cláusulas de vencimiento anticipado son nulas pero revoca el auto parcialmente al decir que la consecuencia de esa nulidad no es denegar el despacho de la ejecución sino despachar ejecución por las cantidades debidas al tiempo de presentarse la demanda ejecutiva, ello se entiende sin perjuicio de ulteriores ampliaciones a la ejecución en aplicación del artículo 578.1LEC. Por tanto, debería despacharse ejecución por las cantidades debidas al tiempo de presentarse la demanda ejecutiva y, a instancia de la parte ejecutante, ampliar la ejecución por las cantidades vencidas con posterioridad. Ocurre que, en el momento de dictar esta resolución, el préstamo lleva vencido más de tres años (el vencimiento estaba previsto para el día 31/07/2016) por lo que no parece
razonable exigir a la entidad ejecutante que indique: 1) la cantidad vencida al tiempo de presentarse la demanda ejecutiva; y 2) la cantidad vencida con posterioridad a efectos de ampliar la ejecución, para dictar seguidamente dos resoluciones sucesivas: una, despachando ejecución por la cantidad vencida al tiempo de presentarse la demanda y, otra, ampliando la ejecución por la cantidad vencida con posterioridad (artícu lo 578.1 LEC). Con ello se complicaría innecesariamente el proceso sin beneficio para ninguna de las partes y, en particular, sin beneficio alguno para la parte ejecutada. Parece más adecuado, por econom ía procesal, mantener la cantidad por la que se despachó ejecución inicialmente.'
'Sexto: No se hace expresa imposición de costas dado que la oposición se ha estimado parcialmente.'
II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Virginia, realizando las siguientes alegaciones:
1º) Nulidad por abusividad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito. Infracción por la resolución recurrida del art. 3.2 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril, sobre la cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y de los artículo 10.1, 10 bis 1, párrafo 3º, así como de la Disposición Adicional primera apartado 14º de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios.
En el presente caso, la renuncia a la notificación de la cesión del crédito se efectuó en el marco de un contrato de adhesión. Si a ello se une, la regla sobre la carga de la prueba recogida en el art. 10 bis1 párrafo 3º de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE, es forzoso concluir que, nos hallamos ante una cláusula impuesta y que no ha sido negociada individualmente, pues nada se ha acreditado de adverso. En todo caso, no puede pasar el filtro de la transparencia habida cuenta que no consta que se hubiera suministrado a los consumidores información alguna sobre su implicación, funcionamiento y alcance, con infracción del art. 10.1 de la LGDCU . Es más, la estipulación controvertida se halla enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su adecuada identificación y comprensión.
Así pues, la cláusula relativa a la exoneración de la notificación en el caso de cesión del crédito tiene justificación que se considere abusiva al amparo de lo que establece el apartado 14° de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de juliovigente al suscribirse la póliza de préstamo de 31/07/2007, por implicar 'la imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario'.
Podemos afirmar que la renuncia a la notificación de la cesión de crédito a un tercero es nula y en consecuencia la ejecución es nula para el consumidor.
2º) Nulidad por razón de abusividad de la cláusula de la comisión de formalización: infracción por la resolución recurrida del art.3.2 de la directiva 93/13 CEE del consejo, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y de los arts. 10.1 , 10 bis 1 parrado 30, así como de la disposición adicional primera apartado 17° bis de la ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios.
Pues bien, en el presente caso, se trata de un clausula impuesta a la parte prestataria en el marco de un contrato de adhesión, que no ha sido objeto de negociación individual ( art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE), toda vez que la misma no ha sido acreditada por la entidad ( art. 10 bis 1 párrafo 3º de la LGDCU ), que adolece de falta de transparencia ( art. 10.1 de la LGDCU ) debido a que tampoco resulta probado que en el curso de la oferta comercial se informara debidamente a los consumidores de su repercusión, teniendo en cuenta que la misma se encuentra inserta en una multitud de datos financieros y que no tiene correspondencia real con un servicio prestado por la entidad, que prescribe el apartado 17° bis de la Disposición Adicional Primera de la LGDCU , donde considera abusivas las cláusulas que supongan 'el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente'.
La recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución. La apertura o formalización es un trámite sin el cual el préstamo no se puede conceder, el cual, y además por exigencia legal (Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su art. 29 ), determina que la entidad financiera deba realizar estudios de solvencia del cliente, por lo que no cabe justificar el devengo de la comisión en el uso de recursos materiales y humanos puestos a disposición del cliente toda vez que ésta es una actividad inherente a la propia del negocio bancario, característica de la actividad bancaria; estamos hablando por ello de costes inherentes a la explotación del negocio bancario, que se sufragan con sus propios recursos y no a costa del prestatario que, retribuirá al prestamista por vía del interés pactado, con lo que la imposición de tal comisión ha de ser declarada nula y retrotraída la cantidad pagada, que asciende en el presente supuesto a la cantidad de 180 euros.
Es más, debe significarse que por Auto n°47/19 de la Ilma. Sra. Magistrada Doña Margarita Isabel Poveda Bernal del Juzgado de Primera Instancia n°17 de Palma de Mallorca, de fecha 12 de marzo de 2019 , se ha planteado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea con solicitud de tramitación por el procedimiento acelerado del art. 10 del RPTJUE, registrada con la referencia C224/2019 en los siguientes términos:
'PARTE DISPOSITIVA
ACUERDO formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el ámbito del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea las siguientes cuestiones prejudiciales de interpretación de los arts. 3 , 4 , 5 , 6 y 7 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo , de 5 de abril sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores:
CUESTIONES QUE SE PLANTEAN AL TJUE:
7) Se cuestiona si a la vista del artículo 3, apartados I y 2 de la Directiva
93/13, una jurisprudencia nacional que establece una cláusula denominada comisión de apertura supera automáticamente el control de transparencia, puede suponer una quiebra del principio de inversión de la carga de la prueba establecido en el art. 3.2 de la Directiva, no teniendo que probar el profesional que ha proporcionado información previa y negociación individual de la misma.
8)Se cuestiona si resulta contrario al artículo 3 de la Directiva 93/13 y a la Jurisprudencia del TJUE , que una jurisprudencia nacional pueda considerar que un consumidor debe conocer per se que es una práctica habitual de las entidades financieras la de cobrar una comisión de apertura; y por lo tanto, no sea necesario que el prestamista deba realizar prueba alguna para acreditar que la cláusula fue negociada individualmente, o si por el contrario, en cualquier caso, el prestamista debe acreditar que la cláusula fue negociada individualmente.
9) Se cuestiona si a la vista de los artículos 3 y 4 de la Directiva 93113 y a la Jurisprudencia del TJUE, puede ser contraria a dicha Directiva una jurisprudencia nacional que establece que la cláusula denominada comisión de apertura no puede ser analizada en cuanto a su carácter abusivo por aplicación del art. 4.2 por referirse al objeto principal del contrato, o por el contrario debe entenderse que tal comisión de apertura no supone parte del precio sino una retribución accesoria, y por tanto debe permitir al juez nacional en control de transparencia y/o de contenido para determinar así su abusividad con arreglo al derecho nacional;
10) Se cuestiona si, a la vista del art. 4.2 de la Directiva 93113 no traspuesta por la LCGC al ordenamiento jurídico español, resulta contraria al art. 8 de la Directiva 93113 que un órgano jurisdiccional español invoque y aplique el art. 4.2 de la misma cuando tal disposición no ha sido traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico por voluntad del legislador, que pretende un nivel de protección completo respecto de todas las cláusulas que el profesional pueda insertar en un contrato suscrito con consumidores, incluso las que afectan al objeto principal del contrato, incluso se estuvieran redactadas de manera clara y comprensible, si se considerara que una cláusula denominada comisión de apertura constituyera el objeto principal del contrato.
11) Se cuestiona si a la vista del art. 3.1 de la Directiva 93113, la cláusula denominada comisión de apertura, cuando ésta no haya sido negociada individualmente y no se acredite que por la entidad financiera que responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, debiendo ser declarada nula por el juez nacional.
III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de EOS Spain SL se realizaron las siguientes alegaciones:
1º) La primera causa invocada es la nulidad que se solicita de la 'cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito.'
Tiene su fundamentación en la alegación por la recurrente acerca de que el préstamo se suscribió inicialmente con Caixa de Aforros de Vigo. Ourense e Pontevedra, mientras que la ejecución fue instada por ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., para posteriormente, por virtud de cesión de créditos, ostentar la condición de ejecutante EOS SPAIN, S.L.
Ello no obstante, debemos hacer constar que en la inicial demanda de ejecución, se hacía constar, como hecho PRELIMINAR, lo siguiente:
' PRELIMINAR.- Con fecha 29 de noviembre de 2010 se constituyó la entidad Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra, Novacaixagalícia, por fusión de las entidades Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra (Caixanova) y Caja de Ahorros de Galicia, Caixa Galicia, sucediendo la entidad resultante a las fusionadas en todas las relaciones jurídicas.
Que por escritura otorgada con fecha 14 de septiembre de 2011 ante el Notario de Santiago de Compostela, D. José Manuel Amigo Vázquez, nº 1600 de su protocolo, de escisión por segregación de Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra y constitución de NCG BANCO, S.A., este último ha pasado a ser el sucesor universal, ipso iure y por imperio de ley, de dicha Caja de Ahorro s en todas las relaciones jurídicas, activos, pasivos, derechos y obligaciones y expectativas, afecta a su actividad financiera. Se aporta el testimonio parcial de la escritura de escisión segregación y constitución de banco descrita en el encabezamiento de este escrito.
Que mediante escritura de fecha 12 de noviembre de 2014 otorgada ante Notario de A Coruña, D. Francisco Manuel Ordoñez Armón, nº 2.707 de su protocolo, NCG BANCO, S.A , BANCO ETCHEVERRIA, S.A. se fusionaron mediante la absorción de BANCO ETCHEVERRIA, S.A. y traspaso en Bloque, a título universal, de su patrimonio a NCG BANCO, S.A., adoptando la sociedad absorbente por escritura de 1 de diciembre de 2014 del Notario D. Francisco Manuel Ordoñez Armón, nº 2.881 de su protocolo, la denominación social de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., todo ello según se desprende del documento n2 2 citado en el encabezamiento del presente escrito.'
Asimismo, se acompañaban al escrito los testimonios a que hace referencia lo anteriormente transcrito.
El Auto recurrido recoge lo anterior, centrándose, para desestimar la inicial alegación reproducida en el presente recurso) en señalar que ' ... Por tanto, no estamos ante un supuesto de cesión singular de un crédito entre distintas entidades sino ante una sucesión universal derivada de las sucesivas fusiones y absorciones, figurando entre las sociedades inicialmente absorbidas la firman te del préstamo (Caixanova) y como sociedad resultante NCG Banco SA, que cambió su denominación por la actual de Abanca Corporación Bancaria SA. universal derivada de las sucesivas fusiones y absorciones, figurando entre las sociedades inicialmente absorbidas la firmante del préstamo (Caixanova) y como sociedad resultante NCG Banco SA, que cambió su denominación por la actual de Abanca Corporación Bancaria SA.'
Y concluye, con aportación de jurisprudencia aplicable, en el sentido de que '...aunq ue se tratase de la cesión singular de un crédito entre dos entidades, no es requisito necesario que el deudor la consienta ni siquiera la conozca para que la cesión sea válida. El efecto de la notificación es que el deudor conozca quien es su nuevo acreedor a efectos de que haga los pagos al mismo.'
Consideramos, pues, suficientemente razonado el Auto recurrido frente a las alegaciones al respecto por parte de la recurrente, debiendo rechazarse el motivo.
2º) El segundo motivo es la alegación de nulidad por abusividad de la cláusula de comisión de formalización.
Al respecto, el Auto recurrido efectúa un amplio recorrido por la jurisprudencia favorable y desfavorable a la comisión de formalización, así como al hecho de que dicha comisión responda, o no, a un servicio efectivamente prestado.
Se concluye en dicho Auto que: '...Teniendo en cuenta lo expuesto, que la comisión de apertura están prevista en la normativa del sector, que está indicada en el contrato de préstamo de forma clara y comprensible y que responde a servicios efectivamente prestado, no se considera abusiva'
Y ningún nuevo argumento contra dicha conclusión observamos en el escrito de interposición del recurso, lo que debe dar lugar a desestimar nuevamente el motivo.
SEGUNDO.-I.-En sentencia nº 371/2019, de fecha 12 de noviembre de 2019, recaída en el rollo de apelación nº 70/2019 , siendo ponente D. Julio Tasende Calvo, hemos dicho lo siguiente en relación con la cesión de créditos:
La cesión de créditos es una forma de transmisión de derechos, contemplada en los arts. 1526 y ss. del Código Civilasimilable a la subrogación ( arts. 1209 y ss. CC), en el sentido de que produce una sucesión en el crédito sin operar, en principio y salvo pacto en contrario, su extinción o novación. En virtud de esta figura contractual, el acreedor se hace sustituir por un tercero en la titularidad del crédito que mantiene con el deudor, siempre que la obligación no se haya cumplido y su derecho no se hubiera extinguido, produciéndose como efecto la inmediata transmisión del crédito del cedente a favor del cesionario con el mismo contenido que tenía, de modo que el cedente queda desligado del contrato y el cesionario subrogado en su lugar ( SS TS 26 noviembre 1982 , 23 octubre 1984 , 27 noviembre 1998 , 7 octubre 2002 , 19 febrero 2004 , 30 abril 2007 y 3 noviembre 2009 ). Por ello, resulta errónea la consideración del cesionario como un tercero ajeno al negocio, no legitimado para ejercitar la acción de cumplimiento de la obligación del deudor cedido, desde el momento en que ha sucedido al cedente en dicho crédito, con todos los derechos y obligaciones nacidos del contrato, sin que a esta consideración sirva de obstáculo el principio de relatividad sancionado en el art. 1257 del CC, el cual no impide que el negocio surta efecto entre las personas que suceden a las partes contratantes en la titularidad de la relación jurídica creada, en virtud de la transmisibilidad de los derechos y obligaciones derivados del mismo ( SS TS 4 enero 1979 , 20 febrero 1981 , 27 marzo 1984 , 4 abril 1990 y 7 abril 2001 ). Por otra parte, la cesión de créditos es un negocio jurídico para cuya perfección, validez o eficacia no se requiere ningún acto complementario o traspaso posesorio, ni tampoco el consentimiento o el conocimiento previo del deudor cedido ( SS TS 16 octubre 1982 , 27 septiembre 1991 , 1 octubre 2001 , 26 marzo 2007 y 3 noviembre 2009 ), de manera que la notificación de la cesión o su puesta en conocimiento del cedido sólo determina que desde ese momento no pueda reputarse pago legítimo el hecho por éste en favor del cedente, y no tiene otra finalidad que la de impedir que se produzca la liberación de su obligación si, por desconocer la cesión, satisface su deuda al cedente y no al cesionario, conforme previene el art. 1527 del CC( SS TS 6 marzo 1973 , 11 enero 1983 , 23 junio 1989 , 13 junio 1997 , 19 febrero 2004 , 26 marzo 2007 y 3 noviembre 2009 ), ya que el deudor cedido no es alguien a quien el negocio jurídico de cesión o la falta de notificación del mismo le pueda causar perjuicio alguno ( SS TS 1 octubre 2001 y 26 marzo 2007 ).....'
II.-Por lo expuesto, acreditada suficientemente la realidad de la cesión y de los sujetos que intervienen en la misma, a través de los documentos aportados -ni siquiera la demandada en el recurso de apelación discute que dichos documentos no son válidos- expresivos de la celebración de este negocio jurídico sobre el crédito controvertido, sin que se haya producido, en virtud de la cesión -o, en su caso, del pago de la deuda-, la extinción del crédito cedido, en aplicación de la doctrina expresada con anterioridad, la cesión y la consiguiente transmisión del crédito debe surtir plena eficacia frente a la demandada cedida con todos sus efectos, incluida la legitimación de la acreedora cesionaria para reclamar el cumplimiento de la obligación del deudor cedido para hacer frente a la acción ejercitada al efecto.
Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación en relación con la cesión del crédito.
TERCERO.- I.-La sentencia del Tribunal Supremo nº 540/2019 de 20 de junio , estableció lo siguiente:
'SEGUNDO - La comisión de apertura. La STS 44/2019 de 23 de enero ha sentado que la comisión de apertura es una partida del precio que el banco pone a sus servicios. Así, "Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.
Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria".
Puesto que la comisión de apertura es componente sustancial del precio del préstamo, dicha cláusula está excluida del control de contenido ya que conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no es posible el control del equilibrio de las prestaciones.
Sería posible por lo tanto un control de transparencia pero el Tribunal concluye: " Son razones que sustentan la trasparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato"
Siguiendo esta doctrina, en este caso concreto consta que se informó de la existencia de esta comisión y de su alcance económico. El importe de la comisión se pacta expresamente en la escritura y supone un pago inicial y no aplazado por lo que la parte prestataria sabe desde el principio la carga económica que implica en relación con el préstamo concertado. Por todo ello ha de concluirse que es válida.'
II.-La referida doctrina jurisprudencial nos conduce al examen de los controles de inclusión y transparencia, sobre los que tenemos que decir, siguiendo doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013, 'es decir, una condición general que afecta a un elemento principal del contrato (el precio) no podría analizarse desde la óptica del posible desequilibrio entre las partes (profesional y consumidor), sino a través de los controles de transparencia y claridad. Es decir, si estamos ante una redacción ilegible, ambigua, oscura e incomprensible para un consumidor, de forma que tenga la posibilidad real de conocer su alcance'.
En el contrato de préstamo personal suscrito entre las partes, con fecha 31 de julio de 2007, en las Condiciones Particulares figura en la casilla 21 la 'comisión de formalización'por importe de 180 euros, y en la condición séptima de las Condiciones Generales del contrato se dice que Caixanova percibirá una comisión de formalización en la cantidad especificada en el recuadro 21. Por lo tanto, tal y como razona el auto apelado, con cuyo criterio coincidimos, la comisión de apertura está indicada en el contrato de préstamo de forma clara y comprensible, respondiendo a servicios efectivamente prestados, por lo que supera tanto al control de inclusión como el de transparencia, al no ser una cláusula sorpresiva que altera las condiciones del contrato, frustrando las expectativas razonables del costo económico que el préstamo supone para la prestataria consumidora, máxime cuando se devenga de una sola vez por una pequeña cantidad, 180 euros, y se impugna 8 años después de su pago, lo que implica conocimiento de su devengo y satisfacción.
Por los motivos expuestos procede igualmente la desestimación del recurso de apelación en relación con la cláusula de comisión de apertura o de formalización.
CUARTO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398LEC).
VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal DOÑA Virginia, contra el Auto de fecha 1 de octubre de 2019, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ferrol, recaído en los autos de ejecución de títulos no judiciales nº 369/15 , debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas del alzada a la parte apelante.
Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
