Auto Civil Nº 72/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 693/2004 de 16 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 693/04-1ª

JUICIO ORDINARIO Nº 310/2004

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA DE BARCELONA Nº 43

AUTO Núm.

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. JOSÉ LUIS CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ

D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de Marzo de dos mil cinco.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario (declinatoria de competencia), número 310/2004 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 43 de los de Barcelona , a instancia de Dña. Yolanda y D. Jose María , representados por el procurador D. Ignacio López Chocarro y asistidos de su letrado D. Fernando Labastida Nicolau, contra HIJOS DE JUAN VACARISAS, S.A., representada por el procurador D. Angel Quemada Cuatrecasas, y asistida por el letrado D. Felio Vilarrubias Guilamet. Estos autos penden ante esta sala en virtud del recurso apelación interpuesto por la parte actora contra el auto dictado en los mismos el día 25 de junio de 2004 .

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva del auto apelado es del tenor literal siguiente: "Se estima la declinatoria opuesta por Hijos de Juan Vacarisas, S.A. en el proceso instado por Yolanda y Jose María y se declara la falta de competencia de jurisdicción para conocer de este pleito, compentencia que corresponde al Tribunal Arbitral de Barcelona al que las partes se sometieron o a quien decidan hacerlo en el futuro, todo ello sin imposición de costas procesales".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, que fue preparado y formalizado conforme a la vigente LEC, confiriéndose traslado a la parte demandante, que presentó escrito de oposición al recurso e impugnación del pronunciamiento sobre las costas. Recibidas las actuaciones y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió a señalar la votación y fallo para el día 17 de febrero de 2005.

TERCERO: En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

Fundamentos

PRIMERO: El auto recurrido estima la declinatoria de competencia de jurisdicción a favor del Tribunal Arbitral de Barcelona, de acuerdo con la cláusula arbitral introducida en los Estatutos de la sociedad demandada y que afecta a la cuestión litigiosa -la impugnación de los acuerdos de aprobación de las cuentas y de la gestión del administrador, así como el nombramiento de un auditor.

El recurso de apelación se funda en que: la impugnación de acuerdos sociales ha quedado excluida del arbitraje; los motivos de la impugnación de los acuerdos -la infracción de la Ley y principios que integran el orden público societario- hacen que esta materia objeto de controversia sea indisponible, e impiden que pueda ser sometida a arbitraje; y porque los actores no eran socios cuando se incorporó la cláusula arbitral.

SEGUNDO: Antes de que los actores adquirieran la condición de accionistas, se modificaron los estatutos de la sociedad, introduciéndose en la disposición final una cláusula arbitral, según la cual: "todas las cuestiones societarias litigiosas que se susciten entre la sociedad y sus administradores o socios, o entre aquellos y estos, o estos últimos entre sí, se someten al arbitraje institucional del Tribunal Arbitral de Barcelona de l'Associació Catalana per a l'Arbitratge, encargándole la designación de árbitros y administración del arbitraje de acuerdo con sus Reglamentos, y siendo de obligado cumplimiento su decisión arbitral. Se exceptúa de esta sumisión aquellas cuestiones que sean de libre disposición".

Empezando por la última de las razones invocadas en el recurso, debemos advertir que, con independencia de si la materia litigiosa es susceptible de someterse a arbitraje en virtud de esta cláusula arbitral, estas cláusulas una vez introducidas en los estatutos e inscritas en el Registro Mercantil vinculan tanto a los socios presentes entonces como a los futuros. Así lo declaró primero la RDGRN 19 febrero 1998 (RJ 1998/1118), que distinguía de una parte el "pacto compromisario extrasocial o no inscrito", que "vinculará tan sólo a los contratantes y sus herederos"; y de otra, el pacto compromisorio "que se configura como estatutario y se inscribe", que "vincula a los socios presentes y futuros". Y ello se explica porque "el convenio arbitral inscrito configura la posición de socio, complejo de derechos y obligaciones que configuran esa posición, en cuyo caso toda novación subjetiva de la posición de socio provoca una subrogación en la del anterior, aunque limitado a las controversias derivadas de la relación societaria". Esta doctrina fue asumida unos meses más tarde por la STS 18 abril 1998 (RJ 1998/2984 ).

El primero de los motivos del recurso (que tradicionalmente las cuestiones societarias hayan quedado excluidas del arbitraje) también debe ser desatendido, pues tanto la RDGRN 19 febrero 1998 como la STS 18 de abril de 1998 expresamente admiten que estas controversias societarias puedan ser objeto de un convenio arbitral. La STS 18 de abril de 1998 , con una argumentación ratio decidendi, declara que: "en principio, no quedan excluidas del arbitraje y por lo tanto del convenio arbitral la nulidad de la Junta de Accionistas ni la impugnación de acuerdos sociales; sin perjuicio de que si algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre el mismo, so pena de ver anulado total o parcialmente su laudo". Y advierte que "el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de los mismos¿". Esta doctrina, que consagra la validez de esta cláusula arbitral, ha sido recogida por la sentencia invocada por la demandada, la STS 30 de noviembre de 2001 , aunque con un razonamiento obiter dicta.

A la vista de lo anterior podemos concluir que la cláusula arbitral introducida en los Estatutos de la sociedad demandada Hijos de Juan Vacarisas, S.A. es válida, pues se admite el sometimiento a arbitraje de las controversias relacionadas con la validez de los acuerdos sociales, sin perjuicio del límite de la disponibilidad de la controversia.

TERCERO: Según el art. 2.1 LAP de 2003 , sólo son susceptibles de arbitraje las controversias de libre disposición conforme a Derecho. Con ello se va allá de las restricciones que originariamente se contenían en los arts. 1820 y 1821 CC -derogados con la Ley de Arbitraje de 1988-, que ceñían la materia indisponible a aquella que no podía ser objeto de transacción según el art. 1814 CC -estado civil de las personas, cuestiones matrimoniales y alimentos futuros. Existen, al margen de estas últimas materias, otras que no pueden ser objeto de transacción, por aplicación del art. 6.2 CC , que niega validez a la exclusión voluntaria de la Ley aplicable y a la renuncia de los derechos en ella reconocidos cuando sean contrarias al interés o el orden público o perjudiquen a terceros. Lo cual permite situar el límite de lo que puede ser objeto de arbitraje en el orden público.

Pero este límite del orden público no puede indentificarse con normas imperativas, y por lo tanto no dispositivas, pues en ese caso, sobre todo en materia de sociedades, apenas tendría aplicación el arbitraje siempre que se discutiera la vulneración de una norma de ius cogens, ya que casi toda la Ley de sociedades anónimas goza de este carácter imperativo. La concurrencia de normas imperativas en la controversia, lejos que excluir el arbitraje lo que impide es que la controversia sea resuelta por los jueces o, en su caso, por los árbitros al margen de dichas normas o contrariándolas. Y así, mientras quepa el desistimiento, la renuncia o la transacción dentro del proceso -cuyo límite viene marcado no solo por el art. 1814 CC sino también por el interés u orden público y el perjuicio para tercero ( art. 6.2 CC )-, cabe imaginar una disposición anticipada para que esta controversia se dirima por medio de arbitraje.

Por otra parte, en la medida en que el pacto arbitral afecta al medio a través del cual se va a resolver la controversia, y no a la regla aplicable al caso, carece de relevancia que el acuerdo sea impugnado por ser nulo o anulable, esto es que se denuncie la vulneración de una norma legal (nulo), o ser contrario a los estatutos o lesionar, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros el interés de la sociedad (anulables) - art. 115 TRLSA . Lo que viene corroborado por el hecho de que las acciones de impugnación, en ambos casos, estén sujetas a un plazo de caducidad, si son nulos a un año y si son anulables a cuarenta días ( art. 116 TRLSA ).

El único caso de indisponibilidad previsible, al que se refieren el art. 2.1 LAP , la STS 18 de abril de 1998 , y los propios estatutos de la sociedad, afectaría a la impugnación de acuerdos nulos por ser contrarios al orden público, pues en este caso la acción no estaría sujeta a ningún plazo de caducidad ni existiría restricción en la legitimación activa.

La impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas de la sociedad, correspondientes al ejercicio económico 2002 se funda, por una parte, en la violación del derecho de información de los socios, ya que no fue suministrada la información requerida formalmente por los actores conforme al art. 112 TRLSA ; y, por otra, en que dichas cuentas no reflejan la imagen fiel de la sociedad ( art. 172 TRLSA ), e infringen las normas de la propia Ley de sociedades anónimas, código de comercio y el Plan General Contable. Aunque las normas que se denuncias infringidas son imperativas, no por ello puede calificarse el objeto de la controversia de orden público. A fin de cuentas, la discusión girará entorno al cumplimiento del deber de información respecto de los propios actores, y la correcta formulación de las cuentas anuales en un caso concreto, que sin perjuicio de la relevancia que pueda tener para los terceros que se relacionan con la sociedad en tráfico, no por ello la cuestión trasciende al nivel del orden público.

Por lo que respecta a la impugnación del acuerdo de aprobación de la gestión social de los administradores, se justifica no solo en la improcedencia de las cuentas formuladas, sino también en que la gestión lesiona el interés de la sociedad, lo que en última instancia permite calificar la acción de anulabilidad, siendo sin lugar a dudas disponible.

Por último, se impugnaba también el acuerdo por el que se facultaba a los administradores para nombrar un auditor, infringiendo el art. 204 TRLSA , según el cual el nombramiento corresponde directamente a la Junta. De esta controversia cabe predicar lo mismo que en relación con la aprobación de las cuentas, que pudiendo afectar a normas imperativas, la gravedad no alcanza a considerarse de orden público, que impida la disponibilidad de someter esta controversia a un arbitraje de derecho.

Por consiguiente, se aprecia correctamente estimada la declinatoria de competencia de jurisdicción por parte del Juez de primera instancia, conforme al art. 11.1 LAP , y en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO: Desestimado el recurso de apelación, procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente ( art. 398.1 LEC ).

En cuanto a las costas de la primera instancia, aunque procedería aplicar el criterio del vencimiento objetivo e imponer las correspondientes a la declinatoria de competencia al actor que se opuso a tal declinatoria ( art. 397 y 394 LEC ), se ratifica el criterio del juzgador de primera instancia de no hacer condena en costas, por las dudas existentes acerca de la cuestión controvertida, que justifican la oposición.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación de Dña. Yolanda y D. Jose María , contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Barcelona con fecha 25 de junio de 2004 , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; Y CONFIRMAMOS dicho auto íntegramente; con expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la presente alzada.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por éste nuestro auto, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.