Auto CIVIL Nº 72/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 902/2016 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.148.00.2-2015/0000785
Recurso de Apelación 902/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz
Autos de Ejecución de Títulos No Judiciales 130/2015
APELANTE: D. Teofilo
PROCURADOR D. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO
APELADO: Dña. Lourdes
PROCURADOR D. FRANCISCO JOSE AGUDO RUIZ
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
En Madrid, a ocho de marzo de dos mil diecisiete.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los presentes autos sobre ejecución de título no judicial
nº 130/2015, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz, en los que aparece como
parte apelante D. Teofilo , representado por el Procurador D. FELIPE JUANAS BLANCO y defendido por el
Letrado D. IVÁN ALCÁNTARA GONZÁLEZ, y como apelada Dña. Lourdes , representada por el Procurador
D FRANCISCO JOSÉ AGUDO RUIZ y defendida por el Letrado D. MIGUEL LÓPEZ JÓDAR, todo ello en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el mencionado Juzgado, de fecha 8/06/2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz se dictó Auto de fecha 8/06/2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN formulada por la representación procesal de D.

Teofilo contra Dª Lourdes , absolviéndole de los pedimentos efectuados en su contra.

ORDENO LA CONTINUACIÓN de la presente ejecución.

CONDENO A LA PARTE EJECUTADA OPONENTE al pago de las costas del presente procedimiento'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-ejecutada D. Teofilo al que se opuso la parte apelada Dª Lourdes , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 22/02/2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se acepta en su integridad la fundamentación de la resolución que ha sido apelada, que deberá modificarse por lo que, a continuación, se expondrá.


PRIMERO. - Doña Lourdes presento demanda de ejecución, basada en un título no judicial, frente a don Teofilo en los términos que expondremos a continuación.

Las partes firmaron, con fecha 23 de agosto de 2012, escritura pública de reconocimiento de deuda, en la que se reconoció por el señor Teofilo que adeudaba a la hoy ejecutante la cantidad de 37.000 euros, suma que devengaría un interés de demora del 12% anual y se pactó que en caso de ser necesarios los servicios de abogado y procurador los mismos serían de cuenta del deudor, fijándose un treinta por ciento del principal a tal efecto, que importa 17.620,68 euros.

Por todo ello la cuantía principal de la ejecución asciende a 76.356,28 euros donde se incluyen los intereses devengados desde la fecha pactada en el contrato y un treinta por ciento por los servicios de abogado y procurador.



SEGUNDO. - Don Teofilo se opuso al despacho de ejecución alegando que a mediados del mes de mayo de 2013 recibió una llamada de don Alvaro , que se identificó como trabajador de la empresa GESCOBROS DEL NOROESTE, nombre comercial bajo el que gira la sociedad Global Soluciones Asesores, afirmando que se le había cedido el crédito que la hoy ejecutante ostentaba frente a él.

Acreditaba la cesión del crédito a la sociedad Global Soluciones Asesores mediante una copia del contrato de cesión suscrito por la citada sociedad con la hoy ejecutante, llegó a un acuerdo con los mismos, que se plasmó en el documento de transacción de fecha 7 de junio de 2013(documento 3 del escrito de oposición a la ejecución), para abonar la deuda que quedaba pendiente, 32.700 euros, mediante un pago inicial del 10% y pagos mensuales de 100 euros, comprometiéndose la entidad cesionaria del crédito a renunciar a cualquier reclamación judicial mientras se fuera cumpliendo el pacto.

En función de ello opuso las siguientes excepciones para oponerse al despacho de ejecución: a.-Falta de legitimación activa de la ejecutante, en cuanto había cedido el crédito a la sociedad Global Soluciones Asesores que es la única legitimada para ejercitar la acción.

b.- Acuerdo de quita, espera y promesa de no pedir. Se llegó a un acuerdo en virtud del cual no se le podría dirigir acción judicial alguna mientras estuviese abonando las cantidades pactadas en el acuerdo con la titular del crédito, acuerdo que se plasmó en el documento de transacción de fecha 7 de junio de 2013.

c.- Pago o pluspetición. En cualquier caso, siempre se deberán descontar las cantidades que ha ido abonando a la sociedad Global Soluciones Asesores, que acreditó estar en posesión del crédito ( artículo 1.164 del Código Civil ).



TERCERO. - El Juzgado de Instancia acordó seguir adelante la ejecución en los términos interesados en el escrito de la demanda de ejecución, rechazando las excepciones opuestas por la parte ejecutada al considerar que la ejecutante tenía legitimación activa y que la oposición debía ser desestimada al no poder reconocerse como válida ninguna transacción entre el ejecutado y la sociedad limitada Global Soluciones Asesores. En la resolución apelada se exponen los siguientes criterios para justificar el rechazo a la oposición presentada por el ejecutado.

Si bien es cierto que existe un contrato de gestión de cobro por parte de la ejecutante con un tercero, Global Soluciones Asesores S.L., no debe olvidarse que en la estipulación segunda del mismo, de la cual tuvo que tener conocimiento la parte ejecutada al contar con una copia del contrato, consta que el 'cesionario se obliga por medio del presente contrato a efectuar cuantas gestiones sean necesarias dentro del marco de la legalidad vigente para obtener por vía extrajudicial el cobro de las deudas cedidas, quedando facultado para finiquitar la deuda. En caso de reducción, o acordar su fraccionamiento por plazos deberá ser autorizado fehacientemente por el cedente' La gestora no hizo entrega al ejecutado de autorización fehaciente alguna que avalara el acuerdo extrajudicial de pagos acordado por la gestora y el ejecutado, por lo que el ejecutado debió no aceptar tal acuerdo al no estar avalado por la voluntad de la ejecutante.

No podemos obviar que nos hallamos no ante una cesión de crédito, en sentido estricto, sino ante una gestión de cobro en la que se faculta al gestor a firmar el finiquito de la deuda en caso de cobranza en su integridad, pero no se le apodera para realizar transacciones, quitas o aplazamientos.

Por tanto, no son liberatorios los pagos efectuados por la parte ejecutada, sin perjuicio de la acción declarativa que le pueda corresponder frente a la gestora.



CUARTO .- Entiende la parte ejecutada que el auto de primera instancia no ha valorado debidamente la naturaleza y consecuencias jurídicas que la cesión de la deuda por parte de la aquí ejecutante tiene sobre el deudor cedido, así como lo pactado en dicho documento de cesión de crédito. Asimismo denuncia que se han tenidos por probados determinados extremos alegados de contrario con el único apoyo de las meras manifestaciones de la parte ejecutante y sin ninguna actividad probatoria. En definitiva se denuncia que el auto apelado solo ha dado respuesta a uno de los tres motivos de oposición a la ejecución oportunamente planteados.

El recurso planteado se fundamenta en los siguientes motivos que pasamos a exponer: A.- No se han tenido en cuenta los efectos de la cesión del crédito en relación con los pagos efectuados por el deudor de conformidad con los artículos 347 del Código de Comercio y 1.164 del Código civil . Los pagos deben tenerse por liberatorios.

La juzgadora a quo, a pesar de reconocer la existencia de la cesión de crédito, consideran que los pagos efectuados por el ejecutado carecen de efectos liberatorios por la mera alegación de la actora de que 'no ha cobrado nada de dicha empresa', cuestión que tiene que ver con la relación privada entablada entre cedente y cesionario de la deuda, en la que el deudor no interviene y a la que no tiene que prestar conformidad, según el régimen previsto en los artículos 1526 a 1536 del CC y la jurisprudencia que lo interpreta.

El artículo 347 del Código de Comercio indica que el deudor queda obligado con el nuevo acreedor en virtud de la notificación de la cesión del crédito y desde que tenga lugar no se reputará pago legítimo sino el que se hiciere al cesionario, y asimismo el artículo 1164 del Código Civil concede efectos liberatorios al pago de buena fe 'al que estuviera en posesión del crédito'.

No debe olvidarse que quien contrató y contactó con la meritada empresa a la que se cedió el crédito fue la ejecutante, siendo un tercero ajeno al mismo el ejecutado, por lo que consideramos una desmesura y contario a la normativa que ahora se considere ineficaz el dinero abonado a Global y se nos remita a un procedimiento judicial con la mercantil elegida por la aquí ejecutante.

Por consiguiente debe aceptarse el motivo de oposición relacionado con el pago o pluspetición, por haberse abonado y seguir abonándose cantidades que se vienen a reclamar en la demanda de ejecución.

B.- Debe mantenerse la validez del pacto suscrito entre el ejecutado y la sociedad Global Soluciones Asesores sobre la quita, espera y promesa de no pedir, que se ha cumplido escrupulosamente por el ejecutado y se viene cumpliendo, al que indebidamente se le niega toda eficacia, imponiendo al señor Teofilo la carga de acudir a un procedimiento declarativo frente al cesionario, Global Soluciones Asesores S.A., de quien no sabemos con certeza si ha entregado o no el dinero recibido a la aquí ejecutante, más allá de las manifestaciones de ésta.

Se pretende privar de toda eficacia al acuerdo por la vía de afirmar que la ejecutante (cedente del crédito) no había autorizado el mismo, pero la prueba de tal hecho, de acuerdo con el artículo 217 de la LEC , le corresponde a la misma que además tiene la plena disponibilidad y facilidad para la práctica de dicha prueba.

C.- Falta de legitimación de la reclamante.

Se alega que no puede estimarse este motivo de oposición en cuanto la ejecutante, señora Lourdes , había decido rescindir el contrato de cesión de deuda comunicando a la empresa de gestión de cobros su voluntad de no prorrogar el contrato. Sin embargo, examinado los documentos que la parte ejecutante acompaña a su escrito de contestación a la oposición se desprende que no ha existido la comunicación fehaciente que se exige en el contrato de cesión, pues no se acreditado que los escritos dirigidos por la misma hayan sido recibidos por la empresa a quien cedió el crédito, por lo que la cesión debe entenderse subsistente y eficaz.

No puede ampararse la ejecutante en el hecho de que en el domicilio al que remitió la comunicación, que era el que constaba en el contrato de cesión, no era conocida la sociedad cesionaria del crédito, pues la ejecutante disponía de la dirección actualizada de la empresa de cobros (C/ Monasterio de Moraime 2 bajo, 15010 La Coruña) y nunca pretendió comunicar allí la resolución del contrato ni interesó comunicarlo al deudor, hoy ejecutado.

No constando la resolución del contrato de cesión de crédito, no podemos considerar legitimada a doña Lourdes .

D. - Completa discrepancia con el documento aportado por la representación de la parte actora en el acto de la vista, que se califica de 'actualización de la deuda', con el que se pretende que se vaya incrementando desmesuradamente la deuda contraída por el ejecutado.

La reclamante aplica al interés convenido un estólido proceso de liquidación mensual de intereses que le permiten a su vez acumularlos al capital, generando de este modo nuevos intereses sobre los intereses en un proceso de anatocismo que ni se pactó ni se permite legalmente.

Es muy ilustrativo también considerar el último periodo anual, donde la deuda se incrementa más de 17.000 euros, pasando de los 63.602,30 euros de mayo de 2005 a los 87.758 que se postulan para mayo de 2016, lo que supone que según la ejecutante la deuda se haya incrementado en el último año en un 50% del capital inicial. Ello es claramente antijurídico y abusivo, siendo de aplicación al supuesto que nos ocupa los razonamientos expresados por el Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno de fecha 25 de noviembre de 2015 que aplica los efectos previstos en la veterana Ley de Represión de la Usura, por lo que el ejecutado solamente estará obligado a entregar el capital adeudado.



QUINTO.- El primer tema que nos corresponde analizar es la falta de legitimación activa de la parte ejecutante por haber cedido el crédito que se pretende ejecutar en este proceso.

Tras una lectura detenida del denominado contrato de cesión de crédito( doc. 1 de la demanda de oposición a la ejecución) podemos comprobar que no es una verdadera cesión en virtud de la cual doña Lourdes haya transmitido definitivamente a Global Soluciones Asesores el crédito que ostentaba contra don Teofilo y que la misma pasara a ser la única titular del mismo, sino un mero encargo de gestión de cobro que legitima a la sociedad a reclamar la deuda al hoy ejecutado, pero el crédito lo sigue ostentando doña Lourdes , por lo que no podemos apreciar de ningún modo que exista falta de legitimación.

Todo esto se deriva claramente de los términos del contrato en cuanto se pone un límite temporal a la eficacia del contrato( clausula sexta), se regula la posibilidad de rescindir el contrato( clausula octava)y la situación en la que la hoy ejecutante, supuesta cedente del crédito, hubiese recibido directamente del deudor la cantidad adeudada con efectos liberatorios( clausula novena), situaciones que nunca podrían acontecer ante una real transmisión del crédito, que es lo que defiende la parte apelante que ha sucedido.



SEXTO.- Tampoco podemos aceptar la excepción de quita, espera y promesa de no pedir, pues, tal como se desprende de la cláusula segunda del contrato de gestión de cobros( ver documento 1 del escrito de oposición a la ejecución), no se había autorizado por la titular del crédito tal posibilidad sino que para su eficacia era necesario la autorización expresa de la hoy ejecutante, por lo que debe ser el señor Teofilo , que tenía perfecto conocimiento del documento en cuanto fue en base al mismo como contacto con la sociedad Global Soluciones Asesores, quien deba acreditar que doña Lourdes autorizo el pacto que hoy pretende oponer en el proceso de ejecución, pues tal es el hecho que impide o enerva la acción ejercitada por la ejecutante y corresponde acreditar al deudor( artículo 217.3 de la LEC ).

Obviamente en tales condiciones el contrato de transacción suscrito con fecha de 7 de junio de 2013 entre don Teofilo y Global Soluciones Asesores S.L. carece de validez.

SEPTIMO.- En cambio, aunque no reconozcamos validez al contrato suscrito entre Global Soluciones Asesores y el hoy ejecutado, no podemos negar eficacia a los pagos realizados por el mismo a tal empresa, ya que la ejecutante autorizó a la misma para cobrar la deuda y por tanto la misma estaba en legítima posesión del crédito ( artículo 1164 del CC ), por lo que el deudor podría hacer pagos a la misma con efectos liberatorios mientras no tuviese conocimiento de que el contrato de gestión de cobros se había resuelto.

Es evidente que la hoy ejecutante puede desconocer la quita y espera pactada y exigir el pago total de la deuda al hoy ejecutado, pero no puede ignorar los pagos realizados por el mismo a la empresa a quien encomendó la gestión de cobro mientras no comunicase lo contrario al señor Teofilo , sin que pueda influir en esta decisión que el dinero abonado por el ejecutado no hubiese sido recibido por la acreedora-ejecutante, debiendo ser la misma, que fue quien autorizo a Global Soluciones Asesores a gestionar el cobro de la deuda y a recibir cantidades para su pago, quien deba dirigirse contra la empresa de gestión de cobros para reclamar el dinero abonado por el deudor y exigirle en su caso responsabilidad por los pactos suscritos sin autorización.

Para acreditar el pago parcial de la deuda, don Teofilo nos aporta un documento suscrito por don Alvaro en el que afirma haber recibido 3.270 euros del ejecutado, al que damos validez pues el señor que recibió el dinero es reconocido por la ejecutante como comercial de la empresa de gestión de cobros ( ver documento 1 de escrito de contestación a la oposición, folio 80 del tomo II) y diversas transferencias realizadas por el mismo a cuentas bancarias( documento 9 y documentos aportados en la acto de la vista).

De todos estos pagos solo podemos aceptar la suma 1.700 euros, correspondiente a las transferencias realizadas a la cuenta designada por la empresa de gestión de cobros- IBAN 20284023216000090821-, y que se hayan realizado antes de que se le comunicara la demanda de ejecución presentada por doña Lourdes , pues desde tal momento debía conocer que no estaba haciendo un pago legítimo liberatorio ya que la entidad Global Soluciones Asesores no estaba en legítima posesión del crédito.

Las restantes transferencias se rechazan, y no solo por ser posteriores a la interposición de la demanda, que todas no lo son, sino porque no se han ingresado en la cuenta designada por la sociedad Global Soluciones Asesores sino en otras distinta- 14650240111900100300- y además parece deducirse de los documentos que el ejecutado hacía transferencias a su propia cuenta, pues resulta que el cliente, que debe ser el señor Teofilo , y el beneficiario tenían la misma cuenta corriente ( ver folios 101 y siguientes).

OCTAVO.- Por último en el recurso de apelación se introduce una nueva cuestión a debate, que no es otra que impugnar la actualización de la deuda presentada por la parte ejecutante en el acto del juicio en función del modo en que se han liquidado los intereses, considerando que no es adecuada esta apelación para introducir cuestiones nuevas que no fueron analizadas en la primera instancia, tal como se recoge en doctrina reiterada del Tribunal Supremo y se desprende de la LEC.

Debemos dejar claro 'que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'( STS de 21 de abril de 1992, que recoge una doctrina reiterada de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo( sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989 ) Esta consecuencia viene impuesta por los términos de la ley, así el artículo 456.1 de la L.E.C ., al regular el objeto de la segunda instancia, indica que el recurso debe sustentarse en 'los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia' y por principios básicos procesales, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 noviembre 2006 'la cuestión nueva alteraría el objeto de la controversia, atentando a los principios de preclusión e igualdad de partes y produciendo indefensión ( Sentencias de 4 de junio , 22 de julio y 20 de septiembre de 1994 , entre tantas otras)'.

Ahora bien ello no nos impide indicar, para el momento en que se haga la liquidación de la deuda en función del auto despachando ejecución, que no se podría admitir liquidaciones que no se ajusten a los términos en que se presentó la demanda de ejecución, en la que simplemente se reclamaron intereses del 12%( ver hecho quinto).

NOVENO.- No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandada ( artículo 398. 2 de la LEC ), criterio que mantendremos para las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia ( artículos 561.1.1 ª y 394 de la LEC ).

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Teofilo , que viene representado ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Felipe Segundo Juanas Blanco, contra el auto dictado el día 8 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz en el proceso de ejecución de títulos no judiciales registrado con el número 130/2015, debemos revocar y revocamos parcialmente el mismo, y, en consecuencia, admitimos la excepción de pluspetición alegada por el ejecutado, por lo que la cantidad por la que se despachó ejecución debe reducirse en la suma de 4.970 euros.

No se hace pronunciamiento alguno de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

La estimación en parte del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

En Madrid, a dieciocho de abril de dos mil diecisiete.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.