Auto CIVIL Nº 72/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1264/2017 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20160007297

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1264/2017

Asunto: 101516/2017

Autos de: Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria 862/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE ALMERIA

Apelante: Celia(RECONOCIDO EL BENEFICIO J. GRATUITA) y Claudia ( DENEGADO B. J. GRTUITA)

Procurador: MARINA CEBALLOS MARTINEZ

Abogado: ENRIQUE RUIZ GUERRERO

Apelado: BANCO MARE NOSTRUM

Procurador: SALVADOR MARTIN ALCALDE

Abogado: MARTA ORTEGA URONES

A U T O Nº 72/19

ILTMOS SRES

PRESIDENTE

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

D.MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

En Almería, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve .

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Almeria se ha tramitado procedimiento de ejecución hipotecaria 862/2016, y promovido incidente de oposición a la ejecución por motivo de clausulas abusivas , en el que se ha dictado auto de fecha 19 de junio de 2017, que dispone lo siguiente:

' Que estimando parcialmente la oposición por motivos de fondo planteada frente a BMN:

1- Se declara la nulidad de la llamada cláusula suelo con efectos desde la firma de la escritura inicial, debiendo la parte presentar dentro del plazo de 5 días, nueva liquidación sin la aplicación del suelo conforme al tipo remuneratorio pactado- a salvo los períodos fijos de interés.

2-Se declara la nulidad de la clausula relativa a intereses moratorios, con exclusión de la cantidad liquidada de113, 31 euros, con la consecuencia de declarar que procede los intereses de demora desde el vencimiento, calculados al tipo remuneratorio pactado hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada, debiendo a tal objeto la parte presentar nueva liquidación dentro del plazo de 5 días.

3- Se acuerda CONTINUAR EL DESPACHO DE LA EJECUCIÓN por la cantidad que resulte de la liquidación acordada en la presente, debiendo a tal objeto la parte presentar referidas liquidaciones e dentro del plazo de 5 días.

4- No ha lugar a la imposición de costas del incidente..'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución presentó la parte ejecutada recurso de apelación, al que se ha opuesto el demandante ejecutante BANCO MARE NOSTRUM SA mediante escrito que es de ver en los autos.

Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo, se designó ponente a la Sra. Magistrada D. María del Mar Guillen Socias, y se señaló el día para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .-El auto dictado por el juzgado declara la nulidad por abusiva de las clausulas de interés variables e intereses de mora, y desestima la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado, acordando la continuación de la ejecución por la cantidad que resulte de la liquidación en la forma acordada en el auto de fecha 19 de junio de 2017.

Los ejecutados apelan el auto, al no admitir la suspensión del procedimiento; 1) Por defectos procesales (omisión del pacto de liquidez) y, 2) Por cuestión prejudicial civil.

Y el archivo del procedimiento con base a la nulidad por abusivas de las siguientes clausulas establecidos en la escritura de constitución del préstamo de fecha 29-5-2013; Comisiones y gastos, Cesión del crédito, manipulación del Indice euribor pactado sobre los intereses variables, Titulación de la hipoteca y Vencimiento anticipado.

La parte ejecutante discrepa del recurso articulado de contrario, solicitando en síntesis la confirmación del mismo.

SEGUNDO.-Habida cuenta la extensa articulación del recurso y su oposición pasamos a resolver separadamente;

ARCHIVO DEL PROCEDIMIENTO POR DEFECTO PROCESAL

La oposición por defectos procesales, fue resuelto por auto de 8 de junio de 2017, devenido firme, y; en el auto recurrido de 19 de junio, el defecto procesal consistente en la omisión de presentación telematica del Acta Notarial de Liquidación del saldo en la forma pactada, se dió por subsanado; por lo; ni fue objeto de resolución en el auto que se recurre, ni cabe su nuevo enjuiciamiento en el recurso de apelación frente al auto de 19 de junio.

VENCIMIENTO ANTICIPADO

Los demandados en su condición de prestatarios consumidores, no cuestionado, suscriben en fecha 10-12-2007 préstamo hipotecario de 80.000 € que grava la vivienda habitual a satisfacer en 336 meses (28 años). Y con fecha 29-5- 2013 novan el préstamo mediante ampliación de credito y plazos, quedando un capital pendiente de amortizar de 59.274,40 €.

La clausula inserta en la escritura primitiva de constitución del préstamo hipotecario de 10-12-2007, en el apartado J) Vencimiento anticipado decía así:

'No obstante los plazos fijados de amortización, se considerarán vencidos dichos plazos y obligada la partes prestataria a satisfacer inmediatamente las cantidades adeudadas a la Caja, sin necesidad de requerimiento alguno, si se produce cualesquiera d ellas circunstancias siguientes; 1º) La demora en el pago de cualquiera de los plazos de amortización de capital y/o de intereses , así como el impago de las comisiones establecidas en el apartado F) de la estipulación primera (....).'

La clausula Séptima de la escritura novada de 29 de mayo de 2013, estipula la resolución anticipada del crédito y dispone lo siguiente; '1.- La demora en el pago de al menos, tres plazos mensuales, sin cumplir el deudor su obligación de pago o un numero de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo,al menos equivalente a tres meses solicitando expresamente las partes en este acto, la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad.'

Las cuotas de amortización impagados a fecha de liquidación y resolución anticipada de la deuda suman 18 (Acta de Liquidación de 19 de mayo de 2016), por lo que el banco reclama de modo anticipado la suma de 64.105,14 € mas 19.231,54 € presupuestados para costas e intereses de la ejecución.

En este caso, la facultad de vencimiento anticipado de la entidad, se ejerció en cumplimiento de ese pacto y del art 693.2 de la LEC, ante el incumplimiento total de 18 cuotas.

Se trata de una cuestión sobre la que reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia.

Así, en RAC 805/17 -Auto de 18/10/2018 ante un supuesto similar y de la misma entidad BMN, señalaba esta Audiencia lo siguiente: ' Es cierto que esta Sala, a partir del auto 63/2017, de 14 de febrero, ha seguido el criterio que indica el juzgador de instancia( esto es, ante el análisis de cláusulas que permiten el vencimiento por el incumplimiento de cualquier o una sola cuota). Ese criterio ha sido reiterado en los Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015, y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015, 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015, 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015, 15/2018, de 15 de enero, 18/2018, de 15 de enero, 55/2018, de 12 de febrero, 17 de abril de 2018, Rollo 283/2017, 2 de mayo de 2018, Rollo 337/2017, 22 de mayo de 2018, Rollo 112/2015, y 29 de mayo de 2018, Rollo 416/2016, entre otras muchas resoluciones).Sin embargo, también hemos dicho que, siendo nula una cláusula que establezca la nulidad de la cláusula cuando se prevé por el incumplimiento por una sola cuota, con posterioridad se modifica la cláusula y se ajusta a lo dispuesto en el art. 693 LEC, en la redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, después confirmado por la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, la cláusula queda sanada.

(...) En concreto, en el Auto 100/2018, de 27 de febrero, hemos indicado que cuando existe modificación de escritura que ajusta los plazos de impago para vencimiento a lo dispuesto en el art. 693 LEC, queda sanado el defecto. También, en Auto 288/2018, de 19 de junio, hemos dicho asiste la razón a la parte apelante, en cuanto la cláusula Sexta Bis del contrato de préstamo hipotecario, faculta a la entidad de crédito a resolver el contrato, si al menos, se han producido tres impagos de las cuotas de amortización del préstamo. Plazo, que cumple el mínimo establecido en la previsión legal del artículo 693 de la LEC para los procedimientos hipotecarios. En este sentido, el legislador ha considerado como requisito procesal de viabilidad, un mínimo de tres meses impagados, para el despacho de las ejecuciones hipotecarias, posteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 15 de mayo (tanto si se ejercita la cláusula de vencimiento anticipado como si meramente se reclaman los plazos vencidos e impagados, según el art. 693.1 LEC. Este criterio legal es el punto de referencia para valorar la cláusula o la conducta contractual de la parte ejecutante al ejercitar dicha cláusula respecto a la posible abusividad en su ejercicio.(...)

En el auto 288/2018, de 19 de junio, hemos dicho que con 7 cuotas, el vencimiento se considera válido por incumplimiento grave. en efecto, para valorar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado debemos acudir a la STJUE de 14 de marzo de 2013 donde se fijan unos parámetros específicos para ponderar si este tipo de cláusulas pueden ser declaradas abusivas. En concreto se requiere que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial, que el incumplimiento tenga un carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, que esa facultad constituya una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y que el derecho nacional prevea medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado. (...) También debemos distinguir el contexto procesal en el que se examina la cláusula de vencimiento anticipado. Si en un juicio declarativo se invoca la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado antes de que se haya producido cualquier incumplimiento, el Juez únicamente habrá de apreciar la redacción literal de la cláusula; por el contrario, si esta misma cláusula es valorada en un procedimiento hipotecario o de título no judicial, no sólo hay que analizar los términos de la cláusula sino las concretas circunstancias en que se ha ejercitado. Por tanto, el criterio determinante para valorar la posible nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en un procedimiento de ejecución es la concurrencia de un incumplimiento suficientemente grave, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que se ha ejercitado dicha facultad. (...)

En esta materia y en nuestra jurisprudencia, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2011 , 16 de diciembre de 2009 y 4 de junio de 2008 , entre otras) si este es suficientemente grave, desde un punto de vista cualitativo y cuantitativo.(...).- Además, la citada Sentencia TJUE de 14 de marzo de 2013 establece en el apartado 73 que; ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate '(...)

En el mismo sentido AAP Almería de 27/2/2018 en RAC 237/17 esta Audiencia señalaba lo siguiente: 'Incluso las cláusulas de vencimiento anticipado, desde el punto de vista de la legislación del consumo, según la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, a la hora de determinar la abusividad o no de esas cláusulas '... si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción respecto a las normas aplicables en la materia y el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. En los términos señalados, como apunta el AAP de Murcia de 7-7-2014, la cláusula de vencimiento anticipado puede ser considerada abusiva desde el punto de vista de la legislación del consumo, pero ello no en forma absoluta y abstracta sino en directa relación con las concretas circunstancias concurrentes en cada caso. Señalando que, el pacto de vencimiento o resolución anticipada, además de estar expresamente admitido por la LEC (art. 693), ha sido reconocido como válido por una reiterada doctrina jurisprudencial, atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, siempre y cuando concurra justa causa para ello, esto es cuando exista una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que sin duda alguna se encuentra el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo, precisamente porque esa es la única obligación que se le impone al deudor para reintegrar su importe ( STS 17-1- 2011, 27-3- 2009 y 4 de julio y 12 de diciembre de 2012).

Por consiguiente, ya hemos indicado que la validez de ese pacto, legal y jurisprudencialmente declarado, puede verse afectada por la condición de ser considerado el mismo cláusula abusiva desde el punto de vista de la legislación del consumo, pero, como también hemos precisado, ello no en forma absoluta y abstracta sino en directa relación con las concretas circunstancias concurrentes en cada caso. Y en éste nos encontramos con que, incluido el pacto en un préstamo con garantía hipotecaria, en nuestro Derecho existe la previsión contenida en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta precaución fue llevada al contrato, hecho que es obviado por la Juez 'a quo' de ahí el error alegado, consta en los autos la escritura de novación del préstamo de fecha 5 de diciembre de 2014, en su estipulación quinta (folio 167), resolución anticipada del préstamo, modifican la anterior cláusula sexta bis, redactada en los términos que el art. 693 de la LEC expresa, de tal manera que solo la falta de pago de al menos tres plazos autorizan al banco a dar por vencido el préstamo, consignándose expresamente que la cláusula mentada es a los efectos del art. 693 de la LEC. Cuando se procede al cierre y liquidación de la cuenta del préstamo, constan ya cuatro cuotas impagadas, y, por tanto, se hace valer la facultad de vencimiento anticipado cuando se había superado los tres plazos previstos en el citado artículo 693.1, tras la reforma llevada a cabo por la también referida Ley 1/2013, de 14 de mayo, y en la propia escritura. En definitiva, no puede decirse que el vencimiento anticipado resulte abusivo por ajustarse a las previsión legal y estar incorporado el pacto a la escritura, ello determina el rechazo de la abusividad postulada'.

En virtud de lo expuesto, dados los términos de la cláusula vigente que ha de valorarse, la cláusula Séptima de Vencimiento Anticipado, de la segunda escritura de novación y ampliación del crédito hipotecario; en los términos ya apuntados, y su estricta sujeción al art 693.2 de la LEC, no permite estimar su abusibidad, por lo que no procede estimar los motivos del recurso.

SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO por cuestión prejudicial civil

De igual modo, la suspensión del procedimiento de ejecución ante el planteamiento de la cuestión prejudicial relativa a la clausula de vencimiento anticipado ante el TJUE, deviene innecesario, habida cuenta los terminos de la actual redacción de la cláusula de vencimiento anticipado y lo resuelto en el anterior apartado de éste Fundamento.

No obstante ello, y para corroborar la anterior argumentación indicamos lo siguiente;

El artículo 43 LEC titulado Prejudicialidad civil, faculta al tribunal para decretar la suspensión del curso de las actuaciones cuando concurran los requisitos siguientes: a) que para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de una cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil; b) que no sea posible la acumulación de autos; c) que exista petición al menos de una de las partes. En el caso de acordarse la suspensión la misma se acordará en el estado en que los autos se encuentren y hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

La LEC (artículos 696- 697 y 698) para el procedimiento de ejecución hipotecaria, limita aun mas la posibilidad de suspensión del procedimiento a dos supuestos; causa penal, tercería de de dominio.

Cabe tener en consideración que, el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no prevé expresamente la suspensión por prejudicialidad ante el TJUE. Es cierto que la norma mencionada puede ser interpretada con un criterio amplio en aquellos casos en los que, ponderando las circunstancias en conflicto, razones de prudencia aconsejen dicha interpretación amplia.

Asi se ha acordado por algunas Audiencias, la suspensión del curso de los autos por encontrarse pendiente de resolución alguna cuestión de incidencia en lo que constituía objeto de pronunciamiento bien porque no existía doctrina al respecto de nuestro Tribunal Supremo o bien cuando este mismo alto tribunal, pese haber resuelto algunas de las cuestiones que se le planteaban, consideró oportuno plantear al TJUE su propia doctrina al objeto de considerar si se adecuaba o no a la normativa de la Unión.

Ello , además de contar con la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Pleno) num. 669/2017 de 14 diciembre RJ20175167 que resuelve frontalmente la cuestión que aquí se plantea

CESION DEL CREDITO, COMISIONES Y GASTOS.

Dispone el artículo 695 de la LEC, que; ' solo se admitirá la oposición del ejecutado, por las siguientes causas;

(....) 4.- El carácter abusivo de una clausula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, o que hubiese determinado la cantidad exigible.'

Ninguno de los conceptos aplicados sobre las cantidades por las que la entidad bancaria reclama, están afectados por las clausulas indicadas, de comisiones, gastos o la posibilidad de cesión del crédito, puesto que como advierte la juzgadora en la resolución impugnada, el importe de la liquidación practicada no incluye comisiones ni otros gastos de los estipulados en la escritura; ni, la cesión del crédito a una tercera entidad bancaria constituye el fundamento de la ejecución.

En consecuencia ninguna de estas causas pueden ser articuladas con éxito en el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuya de oposición en materia de abusividad está limitada a las que puedan afectar al importe de la deuda, y sean fundamento de la ejecución.

son las y deben desestimarse. Todo ello sin perjuicio de su derecho a hacerlas valer en el procedimiento declarativo que corresponda.

POSIBLE TITULACIÓN DEL CREDITO

Este motivo del recurso, afecta a una posible falta de legitimación activa del la entidad bancaria no acreditada como se expone en las alegaciones de la parte ejecutada en el incidente de oposición. Motivo de oposición ya resuelto por auto de 8 de junio de 2017 que no ha sido recurrido por lo que, para la parte apelante ha precluido la posibilidad de revisar este pronunciamiento, articulado en una extensa y generica relación de motivos en abstracto, entre los que se incluye este, entre otros.

MANIPULACIÓN DEL INDICE EURIBOR . Nulidad del EURIBOR por abusividad.

La parte se limita reproducir una sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Sevilla, como único motivo del recurso, para terminar concluyendo sin más, que; el índice de referencia euribor ha sido manipulado en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de autos, influyendo en el interés remuneratorio pactado.

El Euribor es un índice de referencia que se elabora por el Banco Central Europeo a partir de datos suministrados por instituciones de crédito seleccionadas por su mayor entidad en el mercado financiero. Los datos que suministran son los referidos al tipo de interés que un banco paga a otro cuando le presta dinero.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de marzo de 2014 en un supuesto similar afirma que resulta insostenible la pretensión de nulidad desde la óptica de la aplicación del índice de referencia Euribor, sosteniendo que dicho índice se encontraba sujeto a investigación por parte de la Comisión Europea al ser susceptible de manipulación por determinadas entidades de crédito (sin que conste que entidades están sometidas a investigación y si lo esta la prestamista). Índice que se viene utilizando en la mayoría de los prestamos hipotecarios suscritos en España desde hace tiempo, descartando el carácter abusivo por la utilización de un índice que no altera el equilibrio de las prestaciones. Reiteran idéntico criterio la SAP, de Leon, Civil sección 1 de 26 de enero de 2016.

No existe la más mínima prueba sobre su manipulacion, ni este procedimiento de ejecución es el adecuado para resolver esa cuestió. Es decir que; BANCO MARE NOSTRUM haya participado en las confabulaciones por las que fueron sancionados grandes bancos internacionales y europeos por manipular tipos de interés de referencia y menos aún que esas posibles maniobras haya afectado, al préstamo hipotecario que nos ocupa. Todo lo cual hace absolutamente inviable la estimación de este motivo y en definitiva del recurso.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a a la parte ejecutada, con sujeción a lo dispuesto en el artículo art. 398 de la LEC.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra el Auto de fecha 19 de junio de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almería , en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 862/16, del que deriva la presente alzada, y en consecuencia.

1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución

2.- Con imposición de costas a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.