Auto Civil Nº 73/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 801/2008 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00073/2009

PONTEVEDRA

001

5060A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2008 0003239

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000801 /2008

Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000417 /2004

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CAMBADOS

De: Bruno

Procurador:

Contra: María Inés

Procurador:

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM.73

En PONTEVEDRA, a treinta de Abril de dos mil nueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, con fecha 29 julio 2008, se ha dictado Auto cuya parte dispositiva expresa:

"DISPONGO: FIJAR EL COSTE DEL HACER EN LA SUMA DE NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA EUROS. Habiendo percibido la parte ejecutante la cantidad de 2.202,50 euros, deberá abonar la parte ejecutada la diferencia que asciende a la suma de SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS DE EURO (7.457,50 euros), con imposición de costas a la parte ejecutada. "

SEGUNDO.- Notificado dicha resolución a las partes, por D. Bruno se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala, señalándose el día treinta de abril para la deliberación del recurso, designándose ponente a la Magistrada Dña MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente recurso por el apelante D. Bruno se pretende la revocación del Auto de 29 de julio de 2008 dictado en el Procedimiento de Ejecución de Títulos judiciales nº 417/04 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados que fijó definitivamente la cantidad en que se ha convertido la ejecución de hacer a costa del ejecutado hoy apelante en 7.457,50 euros.

Aduce a su favor el apelante que no se ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 706 de la LEC porque la Ss objeto de ejecución les condena a la construcción de un murete de hormigón de contención de tierras y relleno, y ello de tal modo que el informe pericial que se acompañó a la demanda del Sr. Urbano lo hizo por importe de 3250 euros. A su vez cuando se acuerda que un perito tasador fije el precio de los 25 metros de muro, lo que efectúa Dª Delfina , perito agrícola, en 2.202, 50 euros y habría de ser de bloques, sin que la parte ejecutante se haya opuesto al mismo en ningún momento, y después de autorizársele la ejecución tarda más de dos años en hacerlo con lo que se han incrementado los daños. No debe imponérsele las costas porque ejecutó parcialmente la condena y porque el retraso en la ejecución sólo fue imputable a la aparte ejecutante.

A esta pretensión se opone Dª María Inés aduciendo que nuevamente el ejecutante cuestiona materias que ya han sido resueltas en el Auto de esta Sala de 14 de mayo de 2008 , de tal modo que la valoración realizada por la Sra. Delfina constituyó en su momento una cuantificación a efectos de mero aseguramientos de cobro, pero no que fuera efectivamente el importe definitivo de la obra que es realmente lo que se reclama en este procedimiento, que es lo pagado a Sercongal ni no aquélla otra valoración efectuada por una persona que no es técnica para ello.

SEGUNDO.- Decíamos en nuestro Auto de 14 de mayo de 2008 que:

En el supuesto que nos ocupa debe tenerse en cuenta el siguiente iter procesal:

1- En fecha 10-2-2005 se dicta providencia estimando la solicitud de la parte ejecutante para llevar a cabo por sí misma el cumplimiento de la sentencia en cuanto se trata de una ejecución de hacer no personalísimo, y en la misma resolución se acuerda proceder, previamente, a la valoración por perito tasador del coste de lo que hay que hacer, citándose para su designación a ambas partes a una comparecencia en la Secretaria del Juzgado.

2- En la fecha indicada, 18-2-2005 se procede a la designación de la perito Delfina , Ingeniero Técnico Agrícola, con audiencia de ambas partes, concurriendo los procuradores de una y otra.

3- La parte ejecutante interesa por escrito presentado el día 10 de marzo la designación de nuevo perito al considerar que la designada no reúne los conocimientos técnicos necesarios para la valoración que se necesita, considerando que deberá tratarse de Arquitecto, ya superior ya técnico. Esta petición es rechazada por providencia de 7-4-2005 al considerarla extemporánea por no haber planteado tal cuestión ni antes de la designación, ni durante la misma, ni con posterioridad, hasta casi un mes después de que se llevó a cabo la misma.

4- Por providencia de 3-11-2005 se acuerda requerir a la perito designada para que en plazo de ocho días presente el informe, con los apercibimientos legales para caso de incumplimiento. En el plazo concedido es presentado el informe valorando el coste de la ejecución en 2.202,50 euros.

5- Por providencia de 11-11-2005 se aprueba la valoración del coste de la obligación de hacer, requiriendo a la parte ejecutada para que en plazo de 15 días deposite o afiance dicha cantidad, con apercibimiento de realización forzosa en caso de contrario. En fecha 7-12-2005 se aporta aval a primer requerimiento. Acordado que se haga efectivo, por providencia de 17-1-2006 se acuerda expedir mandamiento de devolución a favor de la parte ejecutante por el importe ingresado de 2.196,94 euros. Por providencia de 8-2-2006 se acuerda la entrega del resto por importe de 5,56 euros.

6- En fecha 4-10-2007 se presenta por la parte ejecutante escrito al que acompaña factura de las obras y trabajos de ejecución por un importe total de 9.660 euros, reclamando la diferencia con lo ya percibido, es decir, la cantidad de 7.457,50 euros. A dicha pretensión se opone la parte ejecutada por escrito presentado el 9-10-2007 arguyendo que el coste de la obra ya fue debidamente tasado, y además, supera con creces la valoración que consta en el propio informe pericial aportado por la parte ejecutante con su demanda que cuantifica las obras en 3.250 euros. La parte ejecutante realiza alegaciones en su favor en escrito presentado el día 8-11-2007.

7- En fecha 28-11-2007 se dicta providencia por la que se tiene por finalizada la ejecución al haberse ejecutado las obras y satisfecho la parte ejecutante el importe en que se fijaron por providencia de 11-11-2005. El día 11-12-2007 se dicta auto teniendo por terminado el procedimiento contra el que se interpone recurso de reposición por la parte ejecutante, que es rechazado por auto de fecha 14-1-2008 insistiendo que el coste de la ejecución fue fijado de forma definitiva en el informe del perito de designación judicial al amparo del art. 706.2 LEC. Y se imponen las costas del recurso de reposición a la parte recurrente.

Contra dicho auto se interponer el recurso de apelación que ahora corresponde examinar.

SEGUNDO.- Es necesario recordar que aun cuando el fin último del proceso sea la conservación y actuación del ordenamiento jurídico, es evidente que el fin mediato es el restablecimiento, y en su caso reconocimiento del derecho subjetivo perturbado o negado, y ello se logra mediante la declaración, la ejecución, y el aseguramiento. Una vez que se consigue la declaración del derecho, la necesidad de acudir a la ejecución dependerá de la voluntad del condenado, porque si cumple voluntariamente será superflua e innecesaria, pero será necesario instarla cuando se trate de una Sentencia o resolución de condena que declare la existencia de una prestación debida por el demandado que ha de hacerse efectiva, que puede consistir en un dar, en un hacer o en un no hacer, y que no se cumple voluntariamente, de modo que ha de acudirse, como señala la doctrina, a la coacción estatal para hacerla efectiva. La ejecución de la Sentencia y demás resoluciones ejecutivas, ha de dirigirse estrictamente al cumplimiento de lo dispuesto en las mismas, es decir, a dar cumplimiento integro al contenido del título judicial que supone la Sentencia firme, realizándose los actos ejecutivos necesarios para obtener la satisfacción del acreedor, y por tanto a que se cumplan en sus propios términos, desde luego siempre y cuando el condenado no haya procedido a su cumplimiento voluntario, en tal sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 4-10-90 nos dice que: "A este respecto, reiteradamente ha venido declarando este Tribunal que el derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos forma parte del art. 24.1 CE (entre otras muchas, STC148/1989, f. j. 2° ). Si así no fuera, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna (STC 167/1987 ).

El artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que las Sentencias se ejecutaran en sus propios términos, es decir, una vez realizada la aplicación del Derecho al caso concreto, lo dispuesto por los Tribunales se ha de ejecutar en su estricto sentido una vez que adquiera firmeza, así la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 1988 nos dice que: "Este Tribunal ha tenido ya ocasión de afirmar en varias ocasiones (entre otras, SSTC 32/1982 de 7 junio, 67/1984 de 7 junio, 109/1984 de 26 noviembre y 176/1985 de 17 diciembre ) que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende también el derecho a que el fallo judicial se cumpla, habiendo configurado la ejecución de las resoluciones judiciales firmes como un derecho fundamental de carácter subjetivo incorporado al art. 24.1 CE . El obligado cumplimiento de lo acordado por los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional es una de las más importantes garantías para el funcionamiento y desarrollo del Estado de Derecho (STC 15/1986 de 31 enero )", en idéntico sentido la Sentencia de 4-10-90 nos dice que: "A este respecto, reiteradamente ha venido declarando este Tribunal que el derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos forma parte del art. 24.1 CE (entre otras muchas, STC 148/1989, f. j. 2°

TERCERO.- Las normas y principios antes expuestos deben inspirar la interpretación a realizar de las concretas normas de ejecución, y en especial, del art. 706.2 LEC .

La financiación y el pago de la contraprestación debida al tercero por el hacer contratado con él para ejecutar la sentencia a costa del ejecutado que no cumple por sí, plantea una serie de cuestiones. Pero no debe olvidarse que se trata de una norma cuya génesis está en favorecer al ejecutante ante un riesgo de posible insolvencia del ejecutado. Aunque el art. 924.1 LEC de 1881 y el art. 1089 CC ya establecían como actividad ejecutiva la de hacer a costa del obligado, dejaban indeterminado el modo de operar de la cláusula "a su costa". Pero no se regulaba en qué momento y con qué requisitos podía hacerse efectiva ejecutivamente. La situación era arriesgada para el ejecutante porque podía llegar a financiar una deuda que pudiera no recuperar si el ejecutado resultaba insolvente. El art. 706.2 LEC precisamente establece una solución para evitar tales riesgos mediante la obtención previa, por vía de ejecución dineraria contra el patrimonio del deudor ejecutado de los fondos necesarios, para lo que se lleva a cabo una valoración pericial de dicho coste. De ahí no puede deducirse que el coste fijado por el perito devenga definitivo y al margen del coste real del cumplimiento de la obligación de hacer a cargo del ejecutado. No es ese el sentido de la norma ni su finalidad como se ha expuesto. Es cierto que la ejecución a cargo del ejecutado genera el problema de su control, o si el embargo en caso de no aseguramiento es ejecutivo y no cautelar, o bien lo único que se persigue es asegurar su solvencia pero la obligación sigue siendo una deuda de valor y por tanto cabe un cómputo final que comprenda el coste real y definitivo de la obligación de hacer. Ante este segundo supuesto nos encontramos.

Como hemos señalado, se trata de una norma que recoge una previsión favorable el ejecutante, a fin de prevenir riesgos de insolvencia del obligado. De ahí que pueda el ejecutante instar o no su aplicación, pero que en ambos supuestos no puede desembocar en otro resultado que no sea la exigencia por vía ejecutiva contra el ejecutado del coste real de la obligación cuando se presente cuenta detallada.

Por otro lado la remisión, por analogía, a los arts. 638 y 639 LEC para justificar la vinculación definitiva del coste que señale el perito designado previamente para valorar el coste, no parece del todo correcta. No debemos olvidar que tales preceptos prevén un procedimiento para valorar bienes embargados con la finalidad de proceder a su realización, supuesto bastante diferente a la valoración del coste de una obra aún por realizar, y en la que pueden influir factores o circunstancias que en el momento de la tasación no se han podido tener en cuenta. Además, la minuciosidad con que regula el procedimiento de nombramiento de perito tasador, recusación e intervención de las partes, y la posibilidad de cuestionar el nombramiento en determinados y preclusivos plazos, choca con la total ausencia de regulación en el art. 706.2 LEC , sin siquiera una remisión concreta o genérica a tales preceptos, por lo que dudosamente puede establecerse esta remisión que limita eventuales expectativas procesales de las partes, sin una justificación clara, pues en esta disyuntiva, no sufre la seguridad jurídica por remitir a las partes a un incidente contradictorio cuando se cuestiona el coste real de la reparación que ya ha sido efectuada, y se ajusta de forma más plena a los principios a que antes aludíamos en orden a ejecutar lo juzgado en sus propios términos, amparando el derecho de aquél a quien se le ha reconocido en juicio, sin merma alguna.

El cauce adecuado se encuentra en los arts. 712 y ss LEC , y concretamente el incidente contradictorio en el art. 715 LEC .

CUARTO.- Para llegar a dicha solución se ha considerado igualmente que conforme al art. 706.1 LEC prevé en los supuestos de condena a un hacer no personalísimo que no cumple voluntariamente el ejecutado, que se faculte al ejecutante para encargarlo a un tercero a costa del ejecutado, o bien reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios. En este segundo caso remite el art. 706.2 in fine al trámite de los arts. 712 y ss LEC .

Pues bien, además de que el encargo al tercero es a costa del ejecutado, y por lo tanto en circunstancias normales el coste total de dicho encargo debe repercutirse en el ejecutado, sin perjuicio para el ejecutante, podemos preguntarnos si la ejecución forzosa en estos casos añade algo a la posición jurídica del acreedor, como señala algún autor, toda vez que el resultado es, a la postre, equivalente al que hubiera producido la conversión de la condena en una simple indemnización de daños y perjuicios, de forma que el propio acreedor habrá transformado la obligación de hacer por la de pagar la factura que presente el tercero al que ha encargado la realización material de la misma, más las costas de la ejecución. De ahí la procedencia de acudir al trámite de los arts. 712 y ss LEC cuando se cuestione por el ejecutado el coste real de la ejecución de la obligación de hacer."

Nos hallamos ahora ante la resolución dictada por la juzgadora a quo de fecha 29 de julio pasado, en la que ha venido a aceptar con fundamento en la realidad y necesidad de gasto, que respecto de la valoración inicial que efectuó la perito agrícola, Sr. Delfina se debe todavía por el ejecutado, más de siete mil euros (7.457,50 ? exactamente), una vez abierto ya el debate contradictorio.

TERCERO.- Veamos, el contenido de la ejecutoria era del siguiente tenor porque se condenaba al apelante a que (entre otras cosas): "reparen el muro de bloques de la actora, verificando en su propia finca el arranque de las raíces que empujan el mismo y a la construcción de un murete de hormigón de contención de tierras y relleno de lo indicado en el informe pericial Don. Urbano " argumentándose en el Fundamento Segundo que el murete ha de ser construido por los demandados pues la simple reparación del muro, que por supuesto ha de ser estimada dejándolo en su estado primitivo sería insuficiente si continua el empuje y que los daños volverían a producirse.

En el acto de la vista D. Jose Miguel manifestó que en su dictamen afirma que el muro hay que hacerlo todo nuevo, lo que había hecho el ejecutado no valía para nada. A su juicio la factura que se reclama es correcta como precio de mercado. A su vez en su dictamen que obra a los folios 57 y ss de los autos de fecha 17 de noviembre de 2004 hacía constar que no se ha ejecutado el muro de contención de hormigón y el relleno efectuado con anterioridad sigue actuando sobre el muro existente, sólo se ha ejecutado un tramo de muro de bloque apoyado sobre una especia de viga superficial de hormigón en masa que nada tiene que ver con el muro de contención, que consta siempre de zapata y muro. La solución pasa por demoler el muro existente de bloque al menos en una longitud de 25 metros y la ejecución de moro de contención de hormigón armado con zapata y mor con canto y espesor suficiente para soportar el empuje de los terrenos con al menos la misma altura que el relleno.

Dª Delfina que efectuó el dictamen a efectos de valoración del art. 607.2 de la LEC declaró que ratifica su valoración (f. 100 y 101 ) porque utilizó la base de datos de la construcción de Galicia de 2003. Dos años después es posible que el muro se haya deteriorado más y que el importe de la reparación sea mayor fijando la longitud del muro en 25 m comprendiendo la reparación de muro con su cimentación pies derechos y piezas prefabricadas de hormigón con sustitución y reposición de piezas dañadas totalmente aplomado y una buena ejecución, incluido el desmontado del actual, apuntalamientos y encofrados e movimiento de tierras necesario por importe de 2025 euros. No tuvo en cuenta ni el IVA ni el beneficio industrial.

El dictamen del Sr. Urbano , que sirvió de base a la ejecutoria, obra al folio 202 de fecha 2002, con arreglo al mismo se consideró que la reparación del muro de la requirente con su cimentación de pies derechos y piezas prefabricadas de hormigón con sustitución y reposición de las piezas dañadas, totalmente aplomado y una buena ejecución incluyendo el desmontado del actual apuntalamientos encofrados y movimientos de tierra necesarios supone unos 2.650 euros, y 600 de retirada de árboles y tocones, es decir, 3250 euros en total.

El Sr. Bruno manifestó que se hizo parte del muro no todo, los árboles no han visto que hubiera agrietado el muro de colindancia. Cree que lo hizo Sercongal. Él construyó parte de muro y arrancó los tocones, esto es cumplió parte del fallo de la sentencia

Sercongal S.L. afirma que ese muro estaba desplomado porque las raíces de los árboles lo habían tirado. Ratifica la factura que obra al folio 193 en la que se contempla el 20 de junio de 2007 aparte de los anteriores conceptos que ya eran precisos, el transporte del escombro al vertedero por importe de 1200 euros, así como 540 euros por horas de pala mixta.

En esta tesitura la Sala se enfrenta a una difícil cuestión, por un lado, que la parte ejecutante no es que se haya conformado con la valoración de la ejecución de la obra que realizó la Sra. Delfina por importe de 2025 euros, efectivamente desfasada por cuanto se hace a fecha 2003, y carente de IVA y beneficio industrial (luego absurda) sino que la de su perito Sr. Urbano lo es por importe de 3.250. Ahora bien, computando el IVA de esta cantidad, el beneficio industrial (20%), las horas de pala y desescombro no llegamos sino a 7000 euros más el aumento del IPC de 2002 (marzo, fecha dictamen Sr. Urbano ) a 2007 (junio, fecha factura de Sercongal) que es del 18'7 % resulta 1309 euros más, es decir, 8.309 euros.

Pues bien, partiendo de las anteriores consideraciones y cálculos estimamos que incumbía a la parte ejecutante demostrar el coste real de la obra pero siempre refiriéndonos al momento de su ejecución sin que le sea imputable a la misma parte ejecutante -que había obtenido una ejecutoria y hubo de ejecutar a costa del ejecutado su contenido porque este no lo hizo voluntariamente- con todo el retraso que ello lleva consigo. A su vez y del Auto de 14 de mayo de 2008 esta Sala dio oportunidad al ahora apelante de abrir un debate contradictorio con fundamento en el cual éste pudiera demostrar que el coste habría de ser otro distinto al solicitado de tal manera que considerando todas las circunstancias que acabamos de reseñar, y desechando por inoperativo el dictamen de la Sra. Delfina pero actualizando el del Sr. Urbano que viene a aproximarse más a la cifra realmente pagada por el ejecutante y explica aquélla gran diferencia entre la cantidad inicialmente prevista y la realmente satisfecha, sea aquélla que se fije como coste de la ejecución y de la que ha de descontarse lo ya pagado.

CUARTO.- En los términos del art. 398 y 561 de la LEC no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Bruno representado por el Procurador D. Jesús Martínez Melón contra el Auto de 29 de julio de 2008 en el procedimiento de Ejecución de Títulos judiciales por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados lo debes revocar y revocamos en el sentido de fijar el coste de la obligación de hacer en la suma de 6.107 euros sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ. Doy fe.