Auto Civil Nº 73/2009, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 63/2009 de 15 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00073/2009

Rollo Núm. .......................................... 63/2009.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. ........................ 3 de Toledo.-

Nombram. Contador-part. dativo Núm. 166/00.-

A U T O NÚM. 73

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a quince de Diciembre de dos mil nueve.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

A U T O

Visto el presente recurso de apelación, Rollo de la Sección núm. 63 de 2009, contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en el procedimiento núm. 166/2000 , en el que han actuado, como apelante Dª María Teresa , Dª María Purificación Y Dª Africa , representadas por el Procurador de los Tribunales Sr. López Rico, y defendidas por el Letrado Sr. López-Rey García-Rojo, y como apelado D. Felipe , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Lozano Martín-Mora, y defendido por el Letrado Sr. Marín Salvador.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, se sigue procedimiento, sobre nombramiento contador-partidor dativo, a instancia de Dª María Teresa , Dª María Purificación Y Dª Africa , en el que con fecha 6 de diciembre de dos mil ocho, se dictó auto, en cuya Parte Dispositiva se acodaba desestimar sustancialmente el recurso de reposición contra la providencia de tres de agosto de dos mil siete, notificada el 7 de septiembre de 2007 interpuesto por el Procurador Sr. López Rico y en base a lo expuesto en los fundamentos anteriores se acuerda dejar sin efecto la misma así como las resoluciones posterior por estimar la instancia en el presente procedimiento sin hacer expresa imposición de costas procesales.-

SEGUNDO: Formulado por escrito el recurso y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, nombrándose Magistrado-Ponente y quedando vistos para deliberación y resolución.-

Fundamentos

PRIMERO: La defensa de María Teresa , Dña. María Purificación y Dña. Africa se interpone recurso de apelación contra el auto dictado en fecha seis de diciembre de dos mil ocho, por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Toledo por el que declaraba la caducidad del expediente de jurisdicción voluntaria para nombramiento de contador partidor dativo.

Antes de examinar el fondo del recurso esta sala estima que es preciso hacer una aclaración acerca de cual es el alcance de este auto y para ello entendemos que es precisa una indicación procesal.

Por providencia de tres de septiembre de dos mil siete el Juzgado de Primera Instancia acordó reservar a las partes el ejercicio de sus derechos en el procedimiento ordinario dado que no se había manifestado la unanimidad a las operaciones realizadas por el contador partidor Sr. Marino . Por escrito de trece de septiembre se recurrió en reposición la citada providencia, recurso que fue desestimado por el auto que ahora se recurre y que introdujo la cuestión de la caducidad de la instancia sin dar respuesta las alegaciones de fondo. Esto determina que este auto en el supuesto de que suponga la estimación del recurso no va a resolver de un modo definitivo la cuestión puesto si se declarara que no ha caducado la instancia lo que ha de hacer la Juez a quo es resolver sobre el recurso de reposición.

Así pues ahora nos hemos de limitar a resolver si la instancia ha caducado o no.-

SEGUNDO: El auto recurrido parte de que al haber transcurrido más de dos años desde la providencia de 15 de noviembre de 2004, en la que se requería a las partes para que instaran lo que tuvieran por conveniente ante la presentación del cuaderno particional, y el escrito de 25 de mayo de 2007, presentado por las hoy recurrente interesando la aprobación de las operaciones particionales, ha caducado la instancia sobre la base de lo establecido en el art. 237 de la L.E.C ., que entiende de aplicación dado que la Disposición Derogatoria de la Ley 1/2000 solo deja vigente el Libro III pero no las normas generales, entre las que se encuentran aquellas que suponen una terminación anormal del procedimiento, y como las Disposiciones Transitorias para nada se refieren a esta cuestión les ha de ser de aplicación la normativa en vigor, esto es, la actual regulación de la L.E.C.

El argumento de la parte recurrente es que puesto que la Disposición Transitoria Segunda establece la vigencia, para los procedimientos de declaración, de las normas procesales anteriores, se han de aplicar.

Este segundo argumento parte de un claro error puesto que los procedimientos de jurisdicción voluntaria no son procedimientos de declaración, por lo que no les es de aplicación lo establecido en la indicada disposición además de que una cosa es que los trámites procesales hayan de continuar con los previstos en la legislación que se deroga y otras que les sea de aplicación las normas generales puesto que las mismas no forman parte de los pasos y ritos que cada concreto procedimiento tenga establecidos, que es lo que sigue vigente.

La cuestión que se suscita ha tenido, en resoluciones de otras Audiencias, dos soluciones. Una de ellas es la que propugna el auto recurrido, seguida entre otras por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Tercera, en su auto 130/2008 de 23 de mayo que recoge una resolución anterior de la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid 14/2007 de 1 de febrero. Según la Audiencia de Las Palmas ". Dudoso es, en cambio, si tras la derogación de la norma por la entrada en vigor de la LEC 1/00, puede ser aplicado todavía en su concepto de norma general complementaria de las reglas específicas de los procesos de j. voluntaria que ha declarado vigente la D. Derogatoria de la LEC 1/00. La respuesta debe ser negativa, como sostiene el Auto de Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) Auto núm. 14/2007 de 1 febrero , que analiza un supuesto similar al presente. "La caducidad de la instancia se contemplaba en el artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , precepto comprendido en el Título X del Libro Primero (Disposiciones comunes a la jurisdicción contenciosa y a la voluntaria). El expediente se inicia por escrito presentado el 11 de febrero de 2000, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, conforme a su disposición final vigésima primera . No obstante la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no afecta a la tramitación del expediente, puesto que la disposición derogatoria única de la Ley 1/2000 excluyó de la derogación de la Ley de 1881 (LEG 1881, 1) el Libro Tercero , hasta la vigencia de la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria. Si la tramitación no queda afectada, no ocurre lo mismo en relación a las normas sobre terminación anormal del proceso, a las que alcanza la disposición derogatoria única. En consecuencia, si bien la tramitación debe ajustarse a la Ley de 1881 , es aplicable la nueva Ley a los supuestos de terminación anormal, dado su carácter supletorio y la ausencia de regulación expresa en las normas sobre jurisdicción voluntaria. Entre los supuestos de terminación anormal del proceso se incluye la caducidad de la instancia, considerada una forma de extinción del proceso motivada por la paralización de actuaciones durante un determinado período de tiempo legalmente establecido, fundada en el interés público en que las relaciones jurídicas no permanezcan indefinidamente inciertas. Ya en la aplicación del artículo 411 de la Ley de 1881 incidía el impulso procesal de oficio que se consagra en el Real Decreto-Ley de 2 de abril de 1924 y posteriormente en la modificación del artículo 307 operada por la Ley 34/1984 (RCL 1984, 2040 y RCL 1985, 39). Por ello el artículo 236 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la falta de impulso procesal por las partes o interesados no originará la caducidad de la instancia y el artículo 238 impide su apreciación en los casos de fuerza mayor o causas no imputable a la voluntad de las partes. Ello por supuesto no excluye que puedan apreciarse supuestos de paralización exclusivamente imputables a las partes, y de este modo el artículo 237 LECiv establece que se tendrán por abandonadas las instancias si, pese al impulso de oficio de las actuaciones, no se produce actividad procesal alguna en el plazo de dos años cuando el pleito se hallare en primera instancia." La doctrina sentada en esta resolución, que hacemos nuestra, sostiene sin embargo que la derogación del art. 411 de la anterior LEC no significa un vacío legal en cuanto a las normas complementarias del Libro III de dicha LEC de 1881, sino que deben ser cubiertas con las normas de la LEC 1/00, y en concreto el art. 237 de esta Ley , que declara caducada la instancia por transcurso no ya de cuatro años sino solamente de dos, cuando el impulso procesal no es suficiente para evitar la parálisis del proceso. En este caso, el 8-3-2000 el Juzgado decretó el archivo provisional dado que a pesar de que se había instado al promotor para que impulsara el proceso en el sentido recabado por el M. Fiscal -aportar testimonio de nuevos testigos- el promotor había permanecido pasivo hasta el 14-2-2007, por tanto casi siete años. En efecto, en todo este tiempo el promotor no recurrió el archivo del procedimiento ni impulsó su continuidad, por lo que es de aplicación el art. 237 de la LEC 1/2000y el procedimiento se encontraba ya caducado cuando se pretende su continuación por el apelante, sin que en todos estos años haya comunicado razón alguna de su inactividad pese al requerimiento del Tribunal. La caducidad de la instancia no se refiere únicamente a procesos donde existe contraparte, sino que su razón última de ser es evitar la pervivencia de procedimientos paralizados largo tiempo, con merma del principio del seguridad jurídica y de la eficacia de la propia Administración de Justicia. En cualquier caso, no se afectan los derechos de las partes, en tanto éstos no hayan caducado o prescrito conforme a las normas del ordenamiento jurídico sustantivo -C. Civil, etc.".

La segunda postura, la que defiende la no aplicación del art. 237 y si del anterior art. 411 se refleja en resoluciones como el auto 74/2008 de 21 de octubre de la Sección segunda de la Audiencias Provincial de Jaén, y se basa en que no previéndose la aplicación retroactiva de la Ley y siendo el art. 237 un precepto que recorta garantías para las partes del procedimiento no puede ser aplicado.

Esta sala estima que esta segunda solución no es satisfactoria en cuanto a su argumentación, porque no extrae las conclusiones a las que llega de una interpretación de la normativa en juego, lo que no se puede decir de las anteriores, que, sin embargo, llegan a una solución creemos que restrictiva en gran medida de los derechos procesales de las partes.

Ambas posturas parten de una aplicación solo de la L.E.C. sin indagar la posibilidad de buscar soluciones en otros textos que siendo supletorios puedan ofrecer luz sobre el tema y en concreto nos estamos refiriendo al Código Civil que en sus disposiciones transitorias prevé que ha de suceder con procedimientos, y no solo con acciones o derechos que, según ha declarado la sentencia de 16 de mayo de 1996 "las Disposiciones transitorias del C.c., que constituyen un Derecho transitorio común rector de cualquier cambio de legislación en nuestro Ordenamiento".

En efecto, según la Disposición Transitoria Cuarta si existen acciones o derechos que estén siendo ejercitados con arreglo a la normativa anterior han de continuar con esa misma tramitación y solo en el supuesto de que se reconozcan procedimiento distintos es cuando el interesado puede optar por aquellos bajo cuya vigencia se inicia o bien los reconocidos en el Código.

Si ello lo trasladamos a la cuestión que se suscita en este recurso podemos decir, que no se pueden acoger las partes a la opción puesto que el procedimiento no es distinto, sino el mismo, pero que al haberse iniciado con una normativa concreta no es de aplicación la nueva salvo que así se exprese porque, como recogen todas las resoluciones citadas, la L.E.C. no tiene, en general, efecto retroactivo.

El Tribunal Supremo, bien que en interpretación a sensu contrario, se ha pronunciado en su sentencia 518/2000 de 26 de mayo en la cual, discutiéndose si era de aplicación el plazo de caducidad de un año al que se refiere el art. 116 de la L.S.A ., en lo que ahora interesa señala que si se trata de un derecho o acción que se ejercita tras la entrada en vigor de una normativa nueva ha de ser aplicada esta y no aquella que estuviera cuando el ejercicio o derecho nace; en palabras de la sentencia citada "aplicando el verdadero sentido interpretativo de la norma legal, que precisamente cita el recurrente (Disposición Transitoria 4 .ª del CC) es obligado tener en cuenta el íntegro contenido del artículo 116 de esta nueva legislación, por cuanto en el mismo se regula «el ejercicio, la duración y el procedimiento» para hacer valer la acción de nulidad que se postula". Esta misma idea ya se expresa en la sentencia de 8 de noviembre de 1995 .

Con mayor exactitud, en cuanto a la cuestión que se suscita, la sentencia 929/2007 de 17 de septiembre ha señalado "DT 4ª CC contiene una tercera proposición, que determina que » si el ejercicio del derecho o de la acción se hallara pendiente de procedimientos oficiales empezados bajo la legislación anterior, y éstos fuesen diferentes de los establecidos por el Código, podrán optar los interesados por unos o por otros». Ciertamente, la expresión «procedimiento oficial» no equivale a «procedimiento judicial», pero parece comprenderla".

Es decir que, cuando menos, deberá darse a quien inicia el procedimiento la posibilidad de optar entre el ya en trámite o aquel de nueva configuración y ello porque con tal posibilidad se respetan los derechos y garantías y se dota de certeza y seguridad jurídica a quien inicia un procedimiento que ha de estar amparado en la seguridad de que todo él va seguir los cauces y va a concluir en la forma y con los plazos y términos que se prevén a su inicio. Así lo señaló la sentencia de 8 de junio de 1984 , en que ante la falta de opción entendió, con arreglo a la Disposición Transitoria Cuarta , que el procedimiento para el ejercicio de la acción de retracto, que ya estaba iniciado, debía ser el vigente al momento de presentar la demanda. Y en igual sentido la sentencia de 1 de abril de 1985 , en donde incluso ya se da por supuesto que son las normas vigentes al tiempo.

En definitiva, puesto que para los expedientes de jurisdicción voluntaria la 1/2000 no ha previsto una concreta regulación, ha de resultar aplicable lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil según la cual el derecho, su extensión y los procedimientos que nazcan antes de la entrada en vigor de la nueva normativa han de seguirse por todos sus trámites, es decir, que se descarta por completo la aplicación, a todo lo que se refiere al procedimiento, la aplicación retroactiva de cualquier norma y no solo aquellas que determinen los pasos o trámites que el procedimiento haya de seguir, sino también cualquier cuestión general, como puede las relativas a postulación o defensa y por tanto también las que afecten a la forma de conclusión anticipada del procedimiento.

El recurso, por tanto, se ha de estimar con las indicaciones limitativas realizadas en el primero de los razonamientos.-

TERCERO: No procede efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

La Sala ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª María Teresa , Dª María Purificación Y Dª Africa contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 6 de diciembre de dos mil ocho , en el procedimiento núm. 166/2000, el cual se revoca y deja sin efecto.-

Lo mandaron y firman el Sr. Presidente y Magistrados del margen. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.