Auto CIVIL Nº 73/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 76/2017 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 76 (U-8) 17
PROCEDIMIENTO Pieza separada Medidas Cautelares 689/16
JUZGADO Mercantil num. 1 Alicante -en funciones de Tribunal de Instancia de Marca de la Unión
AUTO Nº 73/17
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a seis de junio del año dos mil diecisiete
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto en Rollo de Apelación nº 76/U-8/2017, recurso de apelación sobre medidas cautelares
seguidas en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante, en funciones de Tribunal
de Marca de la Unión, con el número 689/16, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte demandante, la mercantil Casa Tarradellas S.A. (Casa Tarradellas), representada
en este Tribunal por el Procurador D. Juan Carlos Olcina Fernández y dirigida por el Letrado Dª. Patricia
Koch Moreno; y como parte apelada la demandada, mercantil Grupo Empresarial Palacios Alimentación SAU
(Palacios), representada en este Tribunal por el Procurador D. Daniel Dabrowski Pernas y dirigida por el
Letrado D. Daniel Gabarre Armengol, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 689/16, se dictó con fecha 7 de diciembre de 2016, Auto cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: ' Desestimo íntegramente la solicitud de medida cautelar interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Juan Carlos Olcina Fernández, en nombre y representación de la entidad mercantil Casa Tarradellas S.A., contra la entidad mercantil Grupo Empresarial Palacios Alimentación S.A., y en consecuencia, absolver y absuelvo a la entidad Grupo Empresarial Palacios Alimentación S.A., de la totalidad de los pedimentos contenidos en la demanda. Todo esto con expresa imposición de las costas proceesales a la prte demandante, la entidad mercanti Casa Tarradella S.A. .



SEGUNDO.- Contra dicho Auto se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la contra parte que formuló oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron en fecha 14 de febrero de 2017 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 76/U-8/17, acordándose devolver los autos para subsanación de depósito para recurrir. Reintegrados en fecha 6 de marzo, se dictó Auto en fecha 9 de marzo 2017 denegando la unión de los documentos aportados por la parte apelada y firme dicha resolución se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 7 de junio de 2017, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO .- Deniega la resolución del Tribunal de Instancia las medidas cautelares solicitadas por Casa Tarradellas frente a Palacios ante la posible infracción por parte de ésta del diseño nº 002821140-0001, una de cuyas representaciones (consta de seis) es la siguiente y en particular, deniega la adopción de las dos medidas solicitadas, una primera consistente en el cese en la fabricación y/o comercialización de pizzas en envases caracterizados por tener una base de color verde y/o que contengan más de la mitad de determinadas características en concreto, etiqueta en el centro superior del envase, tipo de letra en la indicación del sabor o variedad coincidente con la de Casa Tarradellas, letras transparentes en esas indicaciones, parte frontal del envase mayoritariamente transparente, protuberancias ordenadas en forma radial en la parte inferior del envase, y una segunda medida relativa al cese en la utilización de indicaciones sobre catas o estudios equivalentes sin dar la información completa de quien ha realizado el estudio y contenido, además de datos estadísticos.

La razón por la que el Tribunal de Instancia deniega la adopción de las medidas solicitadas es la de la estimación de la excepción opuesta por el demandado de defecto legal en el modo del proponer la demanda de medidas cautelares al considerar que hay incongruencia entre la causa petendi de la citada demanda (al igual que la demanda declarativa), que hace referencia a la pizza Originale, y el petitum de la tutela cautelar impetrada, que alude a la pizza Palacios Masa Fina, ya que considera que se están pidiendo medidas cautelares respecto de un modelo de envase al que no se refieren los hechos esenciales de la solicitud de medidas sin que el hecho de que ambos modelos de envases compartan la mayor parte de detalles invocados como infractores, salvo que en lugar de colocar una etiqueta colocan dos eluda tal infracción, sea suficiente para entender eludida tal contradicción tanto más teniendo en cuenta que, por un lado, la segunda etiqueta modifica la impresión general y, de otro, aboca a la demandada a defenderse de una petición fundada en un relato de hechos distinto al invocado en la petición cautelar, provocándole indefensión.

En desacuerdo con dicha conclusión formula recurso de apelación la entidad Casa Tarradellas.

Argumenta la apelante que no constituye objeto de la cautela ni del litigio principal la marca ni la variedad del producto sino la infracción del diseño del envase y la imitación desleal de la presentación que hace la mercantil Palacios de sus pizzas, a cuyos efectos, recuerda, es irrelevante el nombre de la pizza o su variedad lo que explica que en el suplico de las medidas se solicitara la prohibición de cualquiera envase que tenga como base el color verde y/o más de la mitad de las características que se enumeran.

Reitera en este sentido que, cualquiera que sea la variedad de pizza de Palacios, las medidas solicitadas tratan de evitar la reproducción del envase, siendo así que los envases de la pizza 'Masa Fina' al igual que la 'Originale', cuando han cambiado de presentación, han comenzado a competir deslealmente con Casa Tarradellas, ambas porque ambas la misma base verde y una etiqueta en el centro superior del envase, usando el mismo tipo de letra que Tarradellas, siendo su parte frontal mayoritariamente transparente y con protuberancias ordenadas radialmente en la parte inferior del envase y si en algo no coinciden los envases Masa Fina y Originale es en que las letras que indican la variedad no son transparentes.

Justifica el apelante que la razón de haber hecho una referencia explícita las características infractoras en lo que se refiere a la pizza Originale fue porque era la pionera en la imitación, imitación que sin embargo se ha ampliado luego a otras variedades.

En efecto, sostiene el apelante que el formato al que ha evolucionado para la presentación de sus pizzas la mercantil Palacios es imitador del de Casa Tarrradellas, lo que constituye un acto ilegal porque, primero, el envase verde de pizza está amparado por un derecho de exclusiva y, segundo, porque la imitación es idónea para generar asociación, sin que por otro lado haya explicado Palacios la razón de utilizar el color verde, que es el reivindicado en el diseño Tarradellas, a pesar de no ser tradicional ni habitual para pizzas, habiendo sido de hecho hasta ahora solo utilizado por Tarradellas, color verde del envase que aunque solo ocupe la parte posterior del producto, produce un efecto de color en el lineal de la presentación en los supermercados que hasta ahora era propio de Casa Tarradellas, dándose el caso que en el registro de diseño de Palacios (diseño comunitario 003046416-0001) no se reivindica color alguno.

En conclusión, termina afirmando el apelante que no hay riesgo de que la adopción de las medidas solicitadas excedan del petitum si se prohibe a Palacios fabricar y/o comercializar pizzas en envases caracterizados por tener una base verde y/o más de la mitad de las características definidas en el suplico.



SEGUNDO.- De la relación de la proceso principal con las medidas cautelares.

Los presupuestos de las medidas cautelares nada tienen que ver con los de la estimación de la demanda principal. Así, para la adopción de aquéllas basta con una apariencia, esto es, con la conjetura probable de que el derecho afirmado por el solicitante existe, tiene el alcance afirmado por él y le pertenece en la forma y con el contenido que le haya atribuido.

Los pretendidos óbices formales en que haya podido incurrir la petición de medidas cautelares no afectan a la solicitud y adopción de una medida cautelar, sin perjuicio de que el acogimiento de dichos óbices -supuesto que no sean subsanables o no se subsanen oportuna y formalmente- y la conclusión del procedimiento sin una sentencia de fondo, o con un pronunciamiento desestimatorio aparejarán de inmediato o tras su firmeza, en sus casos respectivos, los efectos previstos en los arts. 744 y 745 LEC .

En realidad, el único defecto legal relevante aquí no es aquel en que hubiera podido incurrir el suplico de la petición de tutela cautelar, sino sólo el que afecte a la propia petición cautelar y desde luego no es posible apreciarlo desde el momento mismo en que se promueve la protección de un derecho de exclusiva y una forma de presentación con relación a concretos productos que no se identifican para sostener infracción por la marca aunque se mencione su variedad para identificar una forma de presentación en tanto, en lo que hace a la presentación tal cual se denuncia como actos de infracción de diseño registrado y de competencia desleal, son elementos -la marca pero también variedad- no ponderados como tales más allá de su vinculación con el acto que se denuncia como infractor.

Baste analizar el suplico de la demanda en relación con la petición de medidas cautelares -donde no se identifica nominalmente la variedad de pizza a cuya novedad se alude para estimar la excepción acogida en la instancia más que a través de unas imágenes- para advertir que existe una clara conexión entre el derecho que se defiende y lo que se pide, conclusión robustecida con la previsión de medidas aptas para garantizar la efectividad de los pronunciamientos que se invocan en el suplico de la demanda tanto más teniendo en cuenta que las medidas cautelares son mecanismos de protección diferida condicionadas por la pendencia del proceso de declaración, y en cuanto íntimamente dependientes y vinculadas a éste no pueden prescindir de él ni, menos aún, reemplazarlo.

En suma, si la demanda suplica que se declare que la comercialización de los nuevos envases de Palacios infringen los derechos de exclusiva de Casa Tarradellas (que protege una forma de envase determinada -que no comprende la presentación frontal o cierre del envase y su etiquetado- y con concreto color) y que también la presentación terminada tal cual se oferta en el mercado podría ser constitutiva de competencia desleal y solicita el cese de la fabricación, comercialización, distribución, oferta o cualquier otro acto de explotación de pizza con envases con una base de color verde y/o que tengan más de la mitad de determinadas características (etiqueta en el centro superior del envase, tipo de letra en la indicación del sabor o variedad coincidente con la de Casa Tarradellas, letras transparentes en esas indicaciones, parte frontal del envase mayoritariamente transparente, protuberancias ordenadas en forma radial en la parte inferior del envase), solicitándose también el cese en la utilización de indicaciones relativas a catas o estudios equivalentes sin dar la información completa de quien ha realizado el estudio y contenido, además de datos estadísticos, solicitudes por tanto genéricas y referidas a las presentaciones de las pizzas por la demandada porque podría ser constitutivo de un ilícito competencial por engaño, el que se pidan como medidas cautelares exactamente tales peticiones junto a una determinada presentación no coincidente en su totalidad, por tratarse de una variedad distinta a la utilizada como modelo de infracción, en absoluto constituye un riesgo de incongruencia al medirse la pretensión, fácticamente, en modo más genérico que el pretendido por el demandado al formular la excepción que acoge el Tribunal de Instancia por más que se incida especialmente en la demanda en uno concreto de los productos -Originale- y después en otro -Masa Fina- u otra cualquiera de las siete variantes que tiene Palacios si a la postre, son el mismo tipo de productos -pizzas- que se presentan en el mercado en forma que pudieran vulnerar los derechos de exclusiva de la actora y cometer respecto de la misma, actos de competencia desleal basadas en la forma de presentación de pizzas tanto más cuando de estimarse las medidas afectarían a una concreta forma de presentación, que habría de concretarse en atención a la pretensión deducida, y no a una variedad en particular que solo es apreciable en el suplico fotográficamente pero no por su denominación comercial.

Analizaremos por tanto la concurrencia de los presupuestos de las medidas solicitadas .



TERCERO.- Apariencia de buen derecho ( Fumus bonis iuris ).

Las medidas cautelares están preordenadas a asegurar en el futuro la efectividad del fallo interesado a través de la demanda rectora del proceso principal que se quiere favorable para el solicitante de las medidas.

Es por ello que constituye. presupuesto de éstas que aparezca indiciado, siquiera sea de forma semiplena, que el derecho afirmado en el juicio por el peticionario de la tutela cautelar goza de alguna probabilidad de de ser finalmente acogida, es decir, que haya probabilidad cualificada de triunfo de la pretensión de fondo y razonable perspectiva de éxito.

Es cierto que esta apariencia de buen derecho no es el derecho mismo.

El solicitante debe proporcionar al órgano jurisdiccional elementos bastantes de los que resulte, al menos en forma indiciaria, la verosímil existencia del derecho alegado, sin perjuicio de relegar al proceso principal la demostración cumplida de su realidad.

Para cohonestar la exigencia de celeridad -y consecuente eficacia- con evitación de potenciales abusos, se requiere algo más que la mera alegación del derecho, suficiente, en cambio, para iniciar el proceso de declaración; y algo menos que la certeza rigurosa, necesaria, empero, para la sentencia definitiva.

El art. 728, Ap. 2 obliga al solicitante a ' presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios '.

La intensidad del acreditamiento ha de ser proporcionada a la índole, características y, en especial, al alcance de las medidas solicitadas.

En todo caso, su límite superior ha de situarse, so pena de desvirtuar la utilidad y función del instituto, en el punto en que pueda presumirse vehementemente que la pretensión principal del pleito será acogida en la sentencia que le ponga fin, reservando la determinación del derecho con mayor grado de certidumbre al proceso principal.

En el caso, donde lo que se plantea, como hemos visto, es una posible infracción de un derecho de exclusiva y actos de competencia desleal, esencialmente por imitación y engaño, la conclusión que alcanzamos es que la apariencia o fumus no tiene en esta fase cautelar la intensidad necesaria para justificar la adopción de las medidas solicitadas.

Por un lado no podemos desconocer que el envase que utiliza el demandado en las variedades Originale, Masa Fina y Palacios sin lactosa está amparado por un registro de diseño comunitario -003046416-001- titularidad de Palacios, cuyo valor e incidencia no podemos ahora tener por desvirtuado suficientemente como para negar la razón jurídica y comercial en el uso de la forma que dicho registro ampara.

De otro lado, no entendemos que sea suficiente para afirmar prima facie la infracción del diseño del actor el hecho de utilizar un determinado color (verde) al margen de otras características del modelo registrado, cuando además la propia demandante tiene el registro del mismo envase en color gris -002821140-0002. Y no es este el lugar donde poner en contraste para adelantar una conclusión favorable al solicitante de las medidas por extensión de la singularidad del diseño del actor al utilizado por el demandado, o lo que es lo mismo, la impresión general producida por los modelos controvertidos en el usuario informado, el alcance de las diferencias que ambos modelos presentan cuando son visualmente evidentes -dos pestañas frente a una, protuberancias en forma circular anillada de forma concéntrica frente a la forma radial con que se presentan en el modelo del demandado- y aparentemente relevantes.

Desde un punto de vista competencial, tampoco entendemos que se den las circunstancias necesarias para apreciar cautelarmente, las infracciones denunciadas. Y es que en relación con lo afirmado en la demanda y en la solicitud de medidas de la posible imitación desleal debemos señalar no resulta que la forma de presentación del demandante, por el uso del color verde, goce de singularidad competitiva ni que sea el uso de tal color, en ese sector del mercado, un elemento relevante desde el punto de vista de su distintividad, aunque no sea un color habitualmente utilizado. Desde luego, la fecha de puesta en el mercado de dicho color -mayo de 2015- no contribuye a hacer una afirmación en sentido contrario.

No consta además, ni de lo expuesto puede todavía razonablemente deducirse, que el público destinatario de los productos -público en general- asocie los productos de la demandante a partir de su presentación con un determinado origen empresarial y menos aún que lo haga por referencia al color o las protuberancias de la base o del modo de colocar las etiquetas, en los que radica, entre otros aspectos, la similitud entre los productos de la demandante y la demandada.

Por último, por la naturaleza del sector del mercado y de los productos en cuestión, no parece que se trate de unos productos en los que sus potenciales adquirentes den más importancia al color del envase o a la forma de su presentación que al origen empresarial comunicada a través de la marca altamente resaltada en la parte frontal de los productos que es donde, además, con las transparencias oportunas, se exhiben al potencial consumidor, debiendo añadirse que en el caso la marca de la actora es sin duda una marca cuando menos fuerte y ampliamente conocida por los consumidores de pizzas en España.

Tampoco es dable deducir en este estadio del proceso del uso de la etiqueta sobre la positiva valoración de los consumidores de la pizza Originale Palacios ' ¡¡Excelente valoración de los consumidores¡¡ ', la existencia de un acto de engaño sancionado en el art. 5 LC ya que no consta prima facie que la afirmación contenida en la citada etiqueta sea falsa o que induzca un error capaz de determinar una alteración en el comportamiento económico de los consumidores por incidir en alguno de los aspectos que refiere la citada norma pues la información dada en la etiqueta no parece tener encaje en ninguno de los aspectos que refiere el art. 5 LC .

Consecuentemente, no dándose las circunstancias para apreciar apariencia de buen derecho, procede sin necesidad de analizar el segundo de los presupuestos de toda medida -riesgo de mora procesal- desestimar el recurso y confirmar, por nuestra razón jurídica, la desestimación de las medidas.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose desestimado el recurso de apelación de la parte demandada, procede imponer las costas procesales a la parte recurrente conforme a lo prevenido en los artículos 736-1 , 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación contra entablado por la parte demandada, Toyotomi Europe Sales Spain S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Amanda Tormo Moratalla, contra el Auto de fecha 5 de diciembre de 2016 dictado por el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante , en función de Tribunal de Marca de la Unión, confirmándose en consecuencia dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Este Auto es firme en derecho y no cabe formular recurso alguno frente al mismo.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados, que integran la Sección Octava de la Audiencia Provincial, doy fe.