Auto CIVIL Nº 73/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1159/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda
Recurso de Apelación Civil núm. 1159/2017
Proc. Origen: Procedimiento de ejecución nº 952/2013
Juzgado Origen : Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000
Apelante: Damaso
Apelado: Modesta
A U T O NÚM. 73
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO J. MARTÍN MAZUELOS
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL(PONENTE)
En Huelva, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho

Antecedentes

PRIMERO.- En referido procedimiento se dictó auto el 2 de junio de 2.017 que estima en parte la oposición y ordena seguir el proceso de cobro por la cantidad de 1.702 euros.



SEGUNDO.- La parte demandada ha interpuesto recurso de apelación contra dicho auto y, dado traslado a la contraria, se han remitido las actuaciones a esta Audiencia para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto de apelación es el auto quem en proceso de ejecución de sentencia, y habiéndose celebrado vista para la determinación de qué gastos deben considerarse extraordinarios, estima en parte la oposición del demandado y razona que sólo debe considerarse adeudada, y por tanto continuarse el apremio sobre ella, la cantidad de 1.742 €.

Razona la parte recurrente que se ha errado al valorar la prueba sobre el consentimiento o aceptación que prestó el demandado para la realización del viaje de estudios a Dublín del hijo de los litigantes, así como para el sometimiento a tratamiento de ortodoncia, argumentando que el consentimiento para lo primero fue dado únicamente para no impedir la salida pero condicionada a que no iba hacer frente al pago de la mitad de su coste, al carecer de medios para ello. Razona igualmente que la prueba practicada manifiesta que existía otra opción para el tratamiento dental, ya que el apelante conocía profesionales que, por razones personales, podrían ofrecer ese mismo tratamiento con menor gasto. Y alega en general que jamás hubo consentimiento, ni siquiera intento de decidir conjuntamente, en el ejercicio de la patria potestad, sobre la conveniencia de realizar tanto el tratamiento odontológico como la salida al extranjero, incumpliéndose así la previsión de que la patria potestad ha de ser de ejercicio ordinario.

Invoca en su favor la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 y considera que ni los gastos del viaje, ni los del tratamiento de ortodoncia, pueden considerarse verdaderamente extraordinarios, y, en consecuencia, que no existe razón para que sea considerada, la cantidad de que se trata, debida por su parte.



SEGUNDO .- Esta Sala ya ha resuelto en ocasiones precedentes sobre la trascendencia que pueda tener a estos efectos la falta de una debida constancia documental expresa del consentimiento o de la mutua aceptación por ambos progenitores de la realización de determinada actividad que genere cierto gasto más allá de aquellos que pueden considerarse ordinarios, y parte de que las relaciones familiares no pueden verse sometidas a un rigor y a una permanente necesidad de documentar las diferentes propuestas y soluciones en esta materia so pena de obligar a uno de los progenitores, normalmente aquel con el que recibe el menor o el hijo de que se trate, asumir por si mismo la totalidad de ciertos gastos o costes que no quedan cubiertos por la pensión ordinaria alimenticia.

Pero del mismo modo que esa falta de rigor, o el hecho de que no sea necesaria expresión documentada o clara sobre la mutua aceptación de determinadas actividades formativas o de actos médicos, no puede significar que se prescinda por completo de la participación de los progenitores y que se caiga en el no infrecuente caso de que el progenitor al que se encomienda las tareas de la custodia, que nada tienen que ver con el ejercicio de la patria potestad, termine por tomar decisiones sin ni siquiera tomar en consideración mínimamente la opinión del progenitor no custodio, ya sea por no comunicar en absoluto la intención de acometerlas, ya sea por comunicarlo sólo una vez que la decisión ya ha sido tomada y está en ejecución.



TERCERO.- Entiende además la Sala que la consideración de un gasto como ordinario o extraordinario ha de partir de ciertas cualidades que pueden servir para distinguir uno de otro, a saber que así como los gastos ordinarios son aquellos que vienen definidos en el código civil por referencia del artículo 142 , y en concreto los que tienen que rever con los alimentos en sentido estricto, y aquellos otros gastos de suministros y de coste común y habitual del uso de una vivienda, y otros relacionados directamente con la educación y el vestido, esos que en definitiva serán todos los meses y para cualquier persona en general.

Son además gastos que, por lo general, no vienen necesariamente ligados a la convivencia, de manera tal que pueden ser contratados y pagados por cualquiera de los progenitores aunque no sea que el con el que reside la persona en cuyo favor se dan se constituyen.

En todo caso, una cosa es que objetivamente el gasto deba ser considerado como extraordinario por superar aquello que debe tener la consideración de incluido dentro de los conceptos cubiertos por la pensión de alimentos, y otra distinta que cualquiera que objetiva legalmente tenga esa consideración pueda ser repercutido a uno de los progenitores si no habido una decisión o una participación mínimamente relevante de aquel que después debe afrontar una parte de su coste, tal como hemos expresado en el fundamento precedente.



CUARTO. - Así las cosas, la única referencia que podemos encontrar Tribunal Supremo es aquella que reseña ciertas características generales de los gastos extraordinarios que pasan por ser no frecuentes o periódicos y además poco previsibles, y en particular dando por sentado que el alto tribunal ha descartado que pueda considerarse extraordinario, precisamente por esas circunstancias y por su directa relación con las necesidades ligadas a la educación, el coste de los uniformes y el material escolar que suele adquirirse a principio de cada curso. Y eso precisamente en la resolución que la parte recurrente cita y en la que se apoya, que expone en su fundamento quinto lo siguiente: 1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos.

Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.

Pero respecto a lo restante, y en particular a aquello que aquí se menciona, parece claro que un viaje de estudios al extranjero para mejorar o profundizar el conocimiento del idioma que se estudia, no sólo es una actividad útil y recomendable sino que no puede ser considerada ordinaria, ya que sucede en una única ocasión y no guarda relación ni con la convivencia ni con los gastos habituales mensuales propios de la misma.

Su utilidad es incuestionable y no existe ninguna otra alternativa ni razones de fondo sólidas como para negar su desarrollo.



QUINTO.- Y respecto a la ortodoncia es igualmente un gasto útil por mejorar la salud dental del hijo, y tampoco puede considerarse un gasto sanitario ordinario ya que ni será para todas las personas ni tener relación alguna en su asunción o pago con la convivencia de aquella persona que realiza la gestión ordinaria para su efectividad.



SEXTO .- Ahora bien, y una vez superada la cuestión de la consideración del concepto en sí, es decir en abstracto, como no incluido en la pensión ordinaria de alimentos y, en consecuencia, como extraordinario, de lo que no hay constancia es de que el de ortodoncia fuera precedido del mínimo proceso previo de deliberación, discusión y toma de decisión por parte de ambos progenitores. Y eso tiene trascendencia ya que en definitiva ha sido una decisión unilateral de la demandante la que ha generado un gasto que, además, probablemente pudo acometerse en un momento distinto o con un coste inferior.

SÉPTIMO. - A pesar de que la sentencia de divorcio no aclara la cuestión, y de que en alguno de los escritos presentados por la demandante se llega a manifestar que la resolución no impone el consenso o la participación de ambos progenitores en la decisión de afrontar una serie de gastos que luego deban reputarse extraordinarios, debe el Tribunal aclarar que las disposiciones de las resoluciones en procesos de separación familiar que resuelven sobre esta materia, tienen únicamente como efecto el distribuir el porcentaje que de cada gasto deba asumirse, en la consideración de que existen ciertos costes que no encajan en el concepto de pensión ordinaria de alimentos por exceder de su contenido básico u ordinario. Se diga o no se diga expresamente, se da por sentado que, comoquiera que los mismos proceden de una decisión que tiene que ver con necesidades propias de los hijos menores de edad, tanto la decisión en sí (por sus consecuencias personales y relacionadas con lo sanitario o lo educativo), como el consiguiente gasto, deben ser tomadas en el ejercicio ordinario de la patria potestad, salvo que, en aplicación del artículo 156 del Código Civil , se haya decidido que uno sólo de los progenitores sea el que tome esas decisiones.

En definitiva, y aplicando tal principio a este caso, el someter al hijo menor a un tratamiento de ortodoncia y el autorizar un viaje al extranjero para perfeccionar el idioma, son dos decisiones de patria potestad, que no sólo tiene consecuencias económicas sino también personales, y si no existe consenso sobre ellas, debe acudirse a solventar la discrepancia a la vía judicial. La decisión judicial, aprobatoria del convenio en este caso, podría haber establecido una distribución diferente del gasto, y no dispone que la decisión de asumirlo deba tomarla únicamente uno de los progenitores. No puede aceptarse que sean las decisiones unilaterales de uno de los padres las que comprometan a ambos en la asunción de un determinado gasto, ni las responsabilidades propias y las consecuencias incluso personales de tales decisiones. Poniendo un ejemplo que quizá sea ilustrativo, y dado que la decisión de que el menor pueda viajar al extranjero o de que se someta a tratamiento de ortodoncia no depende de la convivencia, y en consecuencia que puede tomarla y consumarla también el progenitor con el que menor no convive, cualquier decisión en ese sentido del progenitor no custodio no consensuada con la otra parte obligaría a ésta asumir la mitad del coste, si es que hubiera de partirse de semejante posibilidad. No es así, tal como, en suma, termina por admitir la misma demandante cuando pretende acreditar que sí hubo consenso, o al menos que sí hubo conocimiento por parte del contrario, aunque en realidad su mero conocimiento sólo en el caso de que después hubiera alguna clase de actuación que pudiera considerarse una tácita aceptación de su realización podría hacerse equivalente a la existencia de un pacto para la consumación del acto médico o formativo. En consecuencia, primero debe decidirse si se realiza o no el acto médico o si se realiza o no el viaje o actividad educativa, y una vez resuelta esa cuestión es cuando se aplicará de modo automático la distribución del coste, según lo que el título haya dispuesto.

OCTAVO.- Y lo que la prueba ha puesto de manifiesto es que no hubo ni debate, ni consenso, ni posibilidad para el apelante de opinar, razonar o proponer una solución alternativa o una determinada espera, en particular en lo relacionado con el tratamiento de ortodoncia. La declaración de la demandante es de muy poco peso, da respuestas completamente abstractas y se limita a manifestar que comunicó la necesidad de tratamiento por teléfono y que incluso hubo una reunión previa, pero que en ella el demandado se limitó a contestarle que nada tenía que hablar y que todo se haría través de los abogados, lo que no se entiende muy bien si acudió a una reunión personal ya que para semejante contestación poca reunión es necesaria.

Tampoco puede contestar con precisión sobre si su ya entonces exesposo tenía algún amigo dentista, y ese olvido o esa falta de precisión no se corresponde en modo alguno con lo que manifiesta, sin duda con mayor sinceridad, el hijo como testigo, que explica, además de lo mismo que su padre manifiesta en su interrogatorio de que perdió la relación o contacto con él durante tres años desde el divorcio, que no le consta que hubiera consentimiento de ambos para que se sometiera tratamiento de ortodoncia y que fue su madre la que tomó probablemente esa decisión por sí misma. Aclara y ratifica eso mismo que su padre explicaba: que se enteró éste de que estaba siendo sometido tratamiento de ortodoncia cuando le vio con los brackets ya puestos en determinada ocasión en el instituto escolar, una vez iniciado dicho tratamiento. También indica que su padre si tenía algunos amigos dentistas.

No otra cosa se deduce además de las fechas de los documentos aportados, ya que sucede que la sentencia lleva fecha de 4 de septiembre de 2013 , el informe médico en el que un cirujano maxilofacial, brevemente, manifiesta que existe un programa incipiente de sobremordida y recomienda la ortodoncia, lleva fecha de 17 de octubre de 2013 , es decir menos de un mes y medio después de recaer la sentencia. Pero es que la primera factura librada por el ortodoncista lleva fecha de 23 de octubre de 2013 y, como es obvio, entre un informe y la subsiguiente primera factura hubo de pasar algún tiempo hasta que se acudió a ese centro especialista y se elaboró el presupuesto que obra al folio 16, y que asciende a una cantidad de 2.880 € con una entrada de 540 y 18 plazos de 130 €. La demanda de ejecución de los gastos, con inclusión de la entrada y primera cuota de la ortodoncia se presenta el día 20 de diciembre de 2013. No acierta entonces el Tribunal a entender en qué fecha exacta pudo celebrarse esa reunión previa a la que se refirió, con poca contundencia y claridad, la demandante en su interrogatorio, y de qué manera pudo intentar buscarse una alternativa más económica o en todo caso posponer el tratamiento a una fecha en que al demandado le resultara asumible ese gasto. Quizá podamos poner en relación estos datos económicos con la circunstancia de que el convenio que se aprueba recoge el pago de una pensión ordinaria de alimentos de 200 € al mes, y podemos partir de que se trata de una familia con unos medios económicos discretos que son los que hacen recomendable una pensión básica que está poco por encima de lo que puede considerarse un mínimo vital. Con esas circunstancias la decisión de afrontar un gasto muy pocos días después de firmarse ese convenio y de semejante importe, con la correspondiente obligación periódica de ir satisfaciendo una cantidad elevada, y en definitiva de aumentar los deberes mensuales de pago con el 50% de los 130 € de cada cuota, sin duda hacía recomendable una verdadera preparación y debate sobre la conveniencia de afrontar el gasto precisamente en ese momento.

Más aún cuando, tal como el testigo declara, las circunstancias habituales de ser los primeros momentos de la crisis familiar aquellos en los que los sentimientos familiares degeneran en mayores tensiones, las relaciones personales eran escasas, tanto entre los litigantes como entre el demandado y su hijo.

Por lo demás, la pretendida urgencia de ese tratamiento no tiene apoyo en los informes aportados, ya que sólo existe uno, el del cirujano que precedió al presupuesto, y en él lo que se hace constar es que el problema es incipiente , es decir que es recién surgido; y el hecho de que recomendara un tratamiento inmediato no se compadece con lo que el mismo hijo relató, que es que el profesional indicó que una férula de descarga no era recomendable hasta los 21 años, con el añadido de que el tratamiento de ortodoncia, según parece, no ha producido el total remedio de los problemas de chasquido mandibular o de sobremordida que tenía, sino que estos han sido minimizados pero no totalmente resueltos.

NOVENO .- Lo propio puede decirse del viaje al extranjero, que a pesar de lo que manifestó la interrogada y tal, que el testigo no era desde luego una actividad obligatoria, otra cosa es que fuera recomendable tal y como ya hemos manifestado de modo abstracto general, y que debiera ser consensuada no tanto en su realización sino también en cuanto a su conveniencia por razones económicas. El mismo testigo puso de manifiesto que la autorización dada por su padre lo fue únicamente para no impedir la realización de una actividad que en suma y según la prueba personal lleva a concluir, el padre no tuvo más remedio que aceptar so pena de seguir empeorando su relación personal con su hijo, pero partiendo de que no podía asumir su coste y de que en consecuencia era decisión de la madre que se desarrollará asumiendo ella la totalidad del gasto. Ello no obstante, lo que existe en definitiva es un consentimiento y ese consentimiento ha de ser completo, es decir que si la decisión del padre fue autorizar el viaje, probablemente porque resultaba recomendable, ha de serlo con todas las consecuencias incluidas las económicas, de manera tal que no existe ninguna base para considerar que el conocimiento pueda ser solo condicionado a que la otra parte a del pago por sí misma; y no puede ser lo demás porque para que semejante condición pudiera servir para dejar de aplicar el principio de distribución por partes iguales del coste de esas actividades tendría que haberlo comunicado no al hijo si no a la demandante, y lo que consta es que no tenían comunicación de ninguna clase.

DÉCIMO.- En resumidas cuentas, y siendo que ya no se discute que cierta parte de los tratamientos odontológicos sí debe ser cubierta por su urgente necesidad, en particular las extracciones, pero no así la ortodoncia por las razones ya dichas, y que queda igualmente incluido el concepto de gasto extraordinario, y por tanto a satisfacer entre ambos, el viaje de estudios, el recurso debe estimarse en parte para excluir de la ejecución la mitad del coste de la ortodoncia.

Dado que, tal como se aclaró en posterior auto, los gastos de la ortodoncia ascendían a 2.230 €, y éstos son los que se excluyen de la consideración de extraordinarios a los efectos de esta ejecución, de la totalidad de los considerados así por el auto apelado, que ascienden a 3.484 €, se deben restar aquéllos, hasta llegar a una cifra de 1.254, cuyo 50% asciende a 627 €, siendo ésta la cantidad por la que podrá proseguir el apremio.

Y no se aplicarán intereses de demora ya que ha resultado finalmente reducida la deuda a una cantidad muy inferior a la que era objeto de reclamación, poniendo en definitiva de manifiesto, y en particular con las circunstancias fácticas expuestas, que la exigibilidad de la deuda era controvertida, y que difícilmente puede entenderse que ha incurrido el demandado en mora el deudor, siendo por ello únicamente de aplicación desde la fecha de este auto de apelación los intereses del artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento civil .

ONCEAVO.- Se estima en consecuencia en parte el recurso para revocar el auto apelado y considerar extraordinarios los gastos en la medida de 1.254 €, de cuyo 50% deberá hacer pago el demandado continuando la vía de apremio frente a él por la cantidad de 627 € , más su parte proporcional para intereses, aplicables desde la fecha de este auto al tipo del legal incrementado en dos puntos, y costas de apremio. Sin imposición el recurrente de las costas de la apelación dada la estimación parcial.

Fallo

La Sala ACUERDA ESTIMAR el recurso y REVOCAR el auto apelado, para que se prosiga la ejecución por la cantidad de 627 euros , con los interese reseñados en el fundamento 11º; sin condena en costas a la recurrente y con restitución del depósito prestado para recurrir.

Devuélvanse al juzgado las actuaciones con certificación de esta resolución para su cumplimiento.

Contra este auto no cabe recurso.

Así por este auto lo mandamos y firmamos.