Auto CIVIL Nº 74/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 15/2009 de 24 de Abril de 2009

Encabezamiento

MADRID

AUTO: 00074/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 15/2009

Materia: Publicdad

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid

Autos de origen: pieza de medidas del juicio ordinario 408/2007

A U T O NÚM. 74/09

En Madrid, a 24 de abril de 2009.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 15/2009, la pieza de medidas cautelares del procedimiento nº 408/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, el cual fue promovido por RECKITT BENCKISER (ESPAÑA) SL contra PROCTER GAMBLE ESPAÑA SA, siendo objeto del mismo acciones en materia de publicidad

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. Emilio Martínez Benitez y el Letrado D. Jordi Calvo Costa por RECKITT BENCKISER (ESPAÑA) SL y el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado y el Letrado D. Montiano Monteagudo Monedero por PROCTER GAMBLE ESPAÑA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el primer 'otrosí digo' del escrito de demanda presentada RECKITT BENCKISER (ESPAÑA) SL contra PROCTER GAMBLE ESPAÑA SA con fecha 31 de julio de 2007 por la parte actoras se interesaba la adopción de las siguientes medidas cautelares:

'1º.- prohibir a la compañía demandada realizar, en todo el territorio nacional y en cualquier canal o medio de comunicación (incluso el etiquetado de los productos), cualquier acto de promoción comercial o publicidad de los productos 'Fairy Ultra Caps' consistente en relacionarlos con el detergente líquido para lavado a mano de vajillas 'Fairy Ultra' en la forma y en el modo descrito en el hecho cuarto del escrito de demanda principal.

2º.- prohibir a la compañía demandada realizar, en todo el territorio nacional y en cualquier canal o medio de comunicación (incluido el etiquetado de los productos), cualquier acto de promoción comercial o publicidad de los productos 'Fairy Ultra Caps' que consista en el empleo del mensaje publicitario 'con la eficacia antigrasa de Fairy' según consta descrito en el hecho quinto del escrito de demanda principal.

3º.- prohibir a la compañía demandada realizar, en todo el territorio nacional y en cualquier canal o medio de comunicación (incluido el etiquetado de los productos), cualquier acto de promoción comercial o publicidad de los productos 'Fairy Ultra Caps' que consista en el empleo del mensaje publicitario 'disolución rápida' con el alcance y contenido que consta descrito en el hecho sexto del escrito de demanda principal.

4º.- prohibir a la compañía demandada realizar , en todo el territorio nacional y en cualquier canal o medio de comunicación (incluido el etiquetado de los productos), cualquier acto de promoción comercial o publicidad de los productos 'Fairy Ultra Caps' que consista en el empleo del mensaje publicitario 'el innovador diseño de FAIRY ULTRA CAPS te permitirá utilizar el producto con total comodidad, poniéndolo directamente en el cajetín sin necesidad de retirar ningún envoltorio, sin mancharte las manos y sin dejar residuos' según consta descrito en el hecho séptimo del escrito de demanda principal.

5º.- prohibir a la compañía demandada realizar, en todo el territorio nacional en cualquier canal o medio de comunicación (incluido el etiquetado de los productos), cualquier acto de promoción comercial o publicidad de los productos 'Fairy Ultra Caps' y ' Fairy Ultra Aditivo' que consista en el empleo respectivamente, de los mensajes publicitarios 'el Ultra Aditivo ayuda a que la vajilla se abrillante sin manchas y salga seca' y 'ayuda a que sus vajillas, incluso los artículos de plástico, estén secos y listos para ser utilizados', según consta descrito en el hecho octavo del escrito de demanda principal.

6º.- prohibir a la compañía demandada realizar, en todo el territorio nacional y en cualquier canal o medio de comunicación (incluido el etiquetado de los productos), cualquier acto de promoción comercial o publicidad del producto 'Fairy Limpia Máquinas' que consista en el empleo del mensaje publitario 'gracias a la combinación de líquido y polvo, Fairy Limpia Máquinas ayuda a eliminar la cal y la grasa que se pueden acumular en las piezas más importantes como los tubos, filtros y aspersores' según consta descrito en el hecho noveno del escrito de demanda principal.

7º.- obligar a la compañía demandada a retirar de los puntos de distribución y venta del mercado español los productos 'Fairy Ultra Caps', 'Fairy Ultra Auditivo' y ' Fairy Limpia Máquinas' que empleen las reivindicaciones publicitarias descritas en los anteriores apartados primero a sexto'.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid se dictó auto, con fecha 26 de febrero de 2008 , cuya parte dispositiva establece:

'Se desestima la solicitud de medidas cautelares solicitadas mediante escrito presentado el 31 de julio de 2007, por la Procuradora de los Tribunales Dª Rocío Monterroso Barrero, actuando en nombre y representación de la entidad RECKITT BENCKISER (ESPAÑA) SL contra la entidad PROCTER GAMBLE ESPAÑA SA.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de RECKITT BENCKISER (ESPAÑA) SL se interpuso recurso de apelación que, admitido por el juzgado y tramitado en legal forma, con la oposición de PROCTER GAMBLE ESPAÑA SA, ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 23 de abril de 2009.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo de la contienda lo es la publicidad que ha venido utilizando la entidad PROCTER GAMBLE ESPAÑA SA para lanzar al mercado su gama de productos 'FAIRY ULTRA CAPS', consistente en detergente para lavavajillas, 'FAIRY ULTRA ADITIVO', que es un abrillantador para usar en dichos aparatos, y 'FAIRY LIMPIA MÁQUINAS', que está destinado a procurar el mantenimiento de los lavavajillas.

La entidad competidora de aquélla, RECKITT BENCKISER (ESPAÑA) SL, que comercializa los productos de la marca 'CALGONIT' para lavavajillas, pretende que, como medidas cautelares de la acción de cesación por publicidad ilícita que ha ejercitado en este proceso al amparo de la Ley 34/1988 (en concreto, por el empleo de publicidad engañosa de los artículos 4 y 5 de dicho texto legal), se impongan una serie de prohibiciones a PROCTER GAMBLE ESPAÑA SA para la realización de actos de promoción y publicidad, detalladas en los antecedentes de esta resolución, además de obligarle a retirar de los puntos de distribución y venta los productos en los que haya empleado la publicidad que la demandante considera ilícita.

Los seis mensajes publicitarios que la demandante tacha de engañosos, y los motivos por los que los califica así, son los siguientes:

1º) que haya publicitado que el nuevo detergente 'FAIRY ULTRA CAPS' está 'especialmente reformulado para lavavajillas', con lo que entiende la demandante que estaría tratando de identificarlo con su exitoso producto para lavado a mano 'FAIRY ULTRA', cuando ambos tienen una formulación disímil;

2º) que haya publicitado como virtud del nuevo detergente 'FAIRY ULTRA CAPS' para lavavajillas que tuviese 'la eficacia anti-grasa de Fairy', que la actora considera irrelevante en este tipo de productos;

3º) que haya publicitado la 'rápida disolución' del nuevo detergente para lavavajillas 'FAIRY ULTRA CAPS' que no se cumpliría, según la demandante, en los programas cortos de lavado;

4º) que haya publicitado que el nuevo detergente para lavavajillas 'FAIRY ULTRA CAPS' dispone de un 'innovador diseño' que 'le permitirá usar el producto con total comodidad, poniéndolo directamente en el cajetín del lavavajillas', cuando la actora habría sido la primera que puso en el mercado unas pastillas de detergente que podían colocarse directamente en el aparato sin necesidad de retirar ningún envoltorio;

5º) que haya publicitado que el nuevo abrillantador 'FAIRY ULTRA ADITIVO' 'ayuda a que sus vajillas, incluso los artículos de plástico, estén secos y listos para ser utilizados', cuando, según la demandante, seguiría habiendo restos de agua tras el lavado; y

6º) que haya publicitado que 'gracias a la combinación de líquido y polvo, Fairy Limpia Máquinas ayuda a eliminar la cal y la grasa que se pueden acumular en las piezas más importantes como los tubos, filtros y aspersores', lo que la actora considera irrelevante.

La decisión denegatoria del Juzgado de lo Mercantil se sustentó en que la parte solicitante no había acreditado el requisito de 'fumus bonis iuris' indispensable para que pudiera decretar las medidas que se le interesaban. No se analizó en la misma, pues la bastaba para rechazarlas con negar el anterior, la concurrencia del resto de los presupuestos legalmente exigidos para la adopción de cautelares en un proceso civil, que son los previstos en los artículos 726 (carácter instrumental de la medida y su adecuación al caso como solución menos gravosa) y 728 de la LEC (además del 'fumus bonis iuris', el 'periculum in mora' y el ofrecimiento de caución). Consideramos, sin embargo, que el orden mas correcto hubiese sido analizar primero el 'periculum in mora', puesto que también mediaba polémica al respecto, ya que el artículo 728 de la LEC lo coloca en primer lugar y además hacerlo así tiene la ventaja de que evitaría, si no se rebasase ese filtro, que el tribunal anticipase, de modo innecesario, una opinión respecto al fondo del asunto; de manera que, sólo superado ese primer requisito debería haberse analizado a continuación el del 'fumus bonis iuris', por lo que ese será el orden que seguirá este tribunal en sede de esta apelación. Sólo si se cumpliesen ambos procedería abordar la concurrencia de las restantes premisas ineludibles para poder otorgar la tutela cautelar.

SEGUNDO.- El requisito del peligro por la demora procesal ('periculum in mora') exige, para que pueda decretarse una medida cautelar, que exista un riesgo real de que la parte demandada pudiera aprovecharse de la duración del proceso para hacer inefectiva la tutela judicial que podría otorgarle la sentencia resolutoria de la contienda. Por lo que la parte actora debería justificar en su solicitud, como exige el nº 1 del artículo 728 de la LEC , que estaría concurriendo una coyuntura de la que estaría en condiciones de valerse la parte demandada para menoscabar los efectos de una hipotética resolución favorable a aquélla. Lo que exige concretar, ante las específicas circunstancias que concurran en cada caso, cuál sería la situación que, durante el desarrollo del litigio, habría de conjurar esa medida.

Consideramos que el problema no lo constituía, en el presente caso, la concurrencia del 'periculum in mora' ( nº 1 del artículo 728 de la LEC ), pues si la conducta publicitaria de la parte demandada, PROCTER GAMBLE ESPAÑA SA, fuese considerada infractora y se tolerase su subsistencia durante la pendencia del litigio se le estaría permitiendo que se aprovechase de modo continuado de una actuación ilícita, cuyas consecuencias adversas, para el mercado y para la parte demandante, no podrían borrarse completamente si se mantuviese la situación hasta que finalizase la contienda judicial (habría seguido comercializando los productos 'FAIRY ULTRA CAPS', 'FAIRY ULTRA ADITIVO y 'FAIRY LIMPIA MÁQUINAS' merced a una publicidad que estaría cuestionada por el tribunal). Por lo que parece claro el riesgo de que el resultado final del proceso pudiera suponer una solución tardía y poco eficaz para el conflicto.

No debe perderse de vista la relevancia que han adquirido las medidas cautelares que se han dado en llamar anticipatorias (a las que se refieren el artículo 726.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 727.7º a 9º -y, por remisión a medidas contempladas en leyes especiales, su apartado 11º) en los litigios sobre propiedad industrial, competencia desleal y publicidad, sobre todo cuando se ejercitan acciones de cesación o prohibición de determinadas conductas, puesto que con aquéllas se garantiza la efectividad del derecho accionado, no tanto porque faciliten que en su día pueda ejecutarse el fallo de la sentencia que haya de dictarse, sino porque evitan que se prolongue en el tiempo una situación que, 'prima facie', se presenta como antijurídica, y que por tanto se agrave el daño que se está causando, facilitando que la ejecución de la sentencia tenga el efecto de tutela de sus derechos perseguido por el demandante (en este sentido, los autos de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 30 septiembre de 2005 y de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, de 29 de mayo de 2007 , de 24 de enero de 2008 y de 31 de octubre de 2008 ).

Precisamente que la actora haya ejercitado acciones de cesación y no de otro tipo (indemnizatorias, etc) contribuye a respaldar la apreciación de periculum, pues de lo que se trataría sería de impedir la prosecución de una actividad ilícita, apta para generar desplazamientos de clientela y estados de opinión en el consumidor, para lo que la medida cautelar constituiría una réplica adecuada. Por otro lado, no resulta sostenible que se trate de reprochar tardanza a la actora por su actuación cuando lo relevante es la campaña publicitaria desplegada por la demanda en España, no en otros países, y entre el lanzamiento aquí del producto y la reacción en contra no medió más de un trimestre. Que la demandante, estando en su derecho, haya preferido acudir a la jurisdicción y no a mecanismos extrajudiciales, como el jurado de la asociación AUTOCONTROL, tampoco tiene que ser necesariamente valorado en contra de ella, como se propone por la apelada.

TERCERO.- Las consideraciones precedentes exigen que este tribunal aborde el requisito de la apariencia de buen derecho ('fumus bonis iuris') del demandante, el cuál está previsto en el nº 2 del artículo 728 de la LEC .

La parte recurrente aduce en su escrito de recurso que al juez debiera haberle bastado con apreciar una mera probabilidad de estimación de la acción ejercitada en la demanda, sin que debiera buscar un convencimiento absoluto al respecto. Reprocha, por ello, al juzgador haber prejuzgado sobre el fondo de la controversia, al rechazar unos hechos como no probados y plantearse además dudas de derecho que considera la recurrente que debió reservar para cuando resolviera el pleito principal.

Este tribunal discrepa abiertamente de la conclusión a que llega la recurrente, que parece no comprender cómo debe realizarse el enjuiciamiento en sede cautelar. Quién desee obtener una medida cautelar deberá aportar, porque así lo exige la ley ( artículos 728.2 y 732.1 de la LEC ), justificación suficiente que revele, siquiera de modo indiciario, si por el momento no es posible presentar más pruebas, que lo más probable es que el derecho que trata de ejercitar en el litigio principal vaya a merecer un juicio favorable. Se trata de constatar que la pretensión de la parte solicitante tiene el grado de solidez necesario para justificar la concesión de la tutela cautelar. Para ello el juez examinará todo el material probatorio que ya tenga a su disposición en la correspondiente pieza y se planteará, con pleno rigor y en toda su amplitud, la problemática jurídica que se haya suscitado, lo que debe permitirle alcanzar entonces un juicio provisional sobre la pretensión del demandante (que no supone prejuzgar porque no resulta vinculante para el que definitivamente efectuará tras la celebración del juicio, que es el marco procesal de referencia para la práctica de pruebas y cerrar el debate procesal). Solo si ese enjuiciamiento provisional resultase favorable podrá plantearse el otorgamiento de la tutela cautelar, sin que el umbral para poder acceder a una medida cautelar pueda rebajarse respecto a tal exigencia.

Desde el punto de vista de los hechos, que en algunos supuestos no haya más que indicios que, según las circunstancias del caso y ante la evidencia de no haberse podido todavía obtener más pruebas, pudieran bastar al juzgador para decretar una medida cautelar no significa que en otros puedan estimarse insuficientes, cuando lo razonable hubiese sido presentar una prueba mas clara al respecto, si era evidente que hubiera sido posible para la parte obtenerla. Como también deberá valorarse la prueba que hubiera podido presentarse por la parte demandada al oponerse a la adopción de la medida.

Desde la óptica del derecho, lo que no puede pedirse al juzgador es que, en sede cautelar, obvie las consideraciones jurídicas que pudieran obstar a la prosperabilidad de la pretensión del demandante. Y obviamente, si se plantease serias dudas de derecho, como dice la apelante, lo más lógico es no otorgar la medida, pues la mayor de las injusticias es la que puede causarse cuando se impone por vía judicial algo al que puede no ser merecedor de ello.

Asentadas, pues, tales premisas, podemos ya abordar el análisis de este requisito en relación con cada uno de los mensajes que la actora tachaba de publicidad ilícita, para así poder comprender si todos o, al menos, alguno de ellos justificaba la concesión de las medidas interesadas.

CUARTO.- La recurrente considera que la demandada estaría engañando al consumidor con el falso mensaje que de que adquiriendo ese nuevo producto detergente en cápsulas para lavavajillas 'FAIRY ULTRA CAPS' estaría comprando el exitoso detergente para lavado a mano 'Fairy Ultra' con unos mínimos cambios. Entiende la apelante que el mecanismo para engañar sería la combinación de un dibujo impreso en el envase, en el que se vincula la botella del detergente líquido para lavado a mano con el contenido de las nuevas cápsulas, y la inserción del mensaje escrito 'especialmente reformulado para lavavajillas', con lo que se conseguiría presentar dos productos completamente distintos como si fueran el mismo, obteniendo así, mediante ese artificio, un posicionamiento sin esfuerzo en el mercado de detergentes para lavavajillas merced a la indebida identificación del nuevo con el tan reputado detergente para lavado manual. Acompañaba la demandante un estudio demoscópico elaborado por la consultora 'Research Internacional' (documento nº 13) para tratar de avalar su alegato de que se estaba induciendo a error a los consumidores.

Lo primero que debe aclararse es que el empleo de la propia marca reputada FAIRY para su nuevo detergente para máquinas lavavajillas resulta un comportamiento perfectamente lícito, ya que el origen empresarial de los productos sería coincidente y la relevancia de la función publicitaria de la marca no puede ser desconocida; como también lo es que su titular busque trasladar al consumidor la representación positiva de calidad que vaya asociada a dicho signo (como denotativo de un detergente eficaz), pues la marca también opera como mecanismo de condensación del goowill o buena fama de los productos distinguidos por ella.

Por otro lado, desde el punto de vista del consumidor medio, que es aquél normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (como lo define la jurisprudencia europea en materia de competencia desleal y de publicidad, a partir de la sentencia del TJCE de 16 de julio de 1998 ), que pueda confundirse el detergente para lavado a mano de las vajillas con el destinado a máquinas lavaplatos, por más que sean de la misma marca, no constituye un punto de partida riguroso, pues es de público conocimiento su diferente modo de empleo. Precisamente por ello la expresión 'especialmente reformulado para lavavajillas' tiene pleno sentido en el envase del nuevo producto, ya que advierte que la marca FAIRY presentaba una novedosa formulación de detergente para su utilización en tales máquinas. Reformular debe ser lógicamente entendido en este contexto con el significado de rehacer una fórmula, es decir, hacerla de nuevo y no, como entiende la demandante, reproducir la anterior del detergente para el lavado manual. De ahí que en el empaquetado también se incluya la mención de que incorpora 'principios activos exclusivos para el lavado a máquina'. El mensaje publicitario no puede, por lo tanto, ser considerado engañoso, pues en su recto sentido no está dando a entender que se emplee el detergente del lavado a mano para la máquina.

Sentadas tales conclusiones jurídicas, no interfiere en ellas que las partes pueden haber elaborado los estudios de mercado que han estimado convenientes, como ha hecho la actora con el encargado a 'Research Internacional' (documento nº 13 de la demanda) o la demandada con los tests demoscópicos por ella aportados (documentos nº 19 a 21 de la contestación). En todos ellos el tenor de la contestación está también en función de las preguntas que en cada caso se efectúan al público, de cómo se redactan éstas e incluso de la intencionalidad con la que son planteadas, lo que puede influir de modo determinante en su resultado.

QUINTO.- La apelante se queja de que el juez rechazase, por considerarlo no probado, su alegato sobre la falta de relevancia en el ámbito de los detergentes para lavavajillas de la característica 'eficacia antigrasa' que resulta atribuida en la publicidad a 'FAIRY ULTRA CAPS', al no haber tomado en cuenta el contenido de los documentos nº 16 y 17 de la demanda por haberse aportado en lengua inglesa, sin traducir al castellano. Remarca la recurrente que se trataría un problema subsanable, de manera que el tribunal debió ofertarle, a tenor del artículo 231 de la LEC , la oportunidad de subsanar tal deficiencia requiriéndole para la aportación de las traducciones, en lugar de considerar ese hecho no probado y rechazar, a ese respecto, la posibilidad de otorgar la medida interesada.

La argumentación de la recurrente no se ajusta al respeto a las normas de procedimiento que rigen el proceso civil, ni a las generales ni a las especiales del ámbito cautelar. En primer lugar, era una obligación que a ella incumbía la de aportar la traducción al castellano de los documentos que presentó en inglés, tal como exige el artículo 144 de la LEC , por lo que si el juez no ha podido tomarlos en cuenta ha sido exclusivamente por causa imputable a la propia apelante. En segundo lugar, el trámite de cautelares tiene sus propias reglas sobre la aportación de pruebas ( artículo 732. 2 y 734.2 de la LEC ) por lo que no se puede pedir al tribunal que para resolver sobre las medidas se fundamente en lo que no se le presentó en tiempo y forma en el correspondiente trámite procesal. Si la apelante desea subsanar la carencia que ella misma ha provocado podrá interesarlo en sede del proceso principal, a fin de que pueda valorarse tal documentación con miras al acto del juicio y a la resolución final del proceso. Pero lo que no puede criticarse es que el juzgador no tomase en consideración al resolver sobre las medidas cautelares lo que no tenía, es decir, las traducciones de los documentos en lengua no oficial, que no se habían puesto entonces a su disposición; ni puede la recurrente pretender que se acceda a ellas por este tribunal al margen del cauce y exigencias del artículo 460.1 de la LEC , que es el que habilita para la aportación de documentación en la apelación, que lo es en este caso de la pieza de medidas cautelares y no del expediente principal.

SEXTO.- La recurrente alega que el detergente para lavavajillas de la demandada no se disolvía rápidamente en los programas de lavado automático de ciclo corto y apoyaba su alegato en un ensayo interno efectuado por un departamento de la propia demandante (documento nº 18). Reprocha, en su recurso, al juzgador que no haya dado a dicho documento el valor indiciario que merece y lo haya equiparado a un alegato de parte.

Lo primero que llama la atención de esta alegación es que la propia parte actora no pueda criticar como incierto el mensaje 'rápida disolución' del nuevo detergente para lavavajillas 'FAIRY ULTRA CAPS' para todos o la mayor parte de los programas de lavado del lavavajillas, sino que simplemente critique que el nivel de disolución completa no se llegue a alcanzar si se trata de un programa corto. Planteado así el argumento y teniendo que darse unas circunstancias tan concretas para que pudiera cuestionarse la mención publicitaria de la actora (aunque en otros términos pudiera haber tenido que ser ella la que probase la veracidad de sus indicaciones y manifestaciones), no parece desmedido exigirle al actor que acredite esa excepcionalidad. Siendo esto así no puede censurarse al juez que haya criticado que la demandante haya fiado la suerte de su pretensión a la aportación de un ensayo efectuado internamente por la propia demandante (documento nº 18), pues carece de la apariencia de objetividad e imparcialidad de la que deben gozar las peritaciones técnicas que se incorporen a las actuaciones. Por contra, la parte demandada sí aportó un estudio del laboratorio SGS (documento nº 34 de la contestación), que es un tercero al que ambas partes han efectuado consultas, avalando el perfil de disolución de 'FAIRY ULTRA CAPS'.

SÉPTIMO.- Entiende la recurrente que constituye el paradigma de la apariencia de buen derecho en su favor que la demandada publicite que ' el innovador diseño de Fairy Ultra Caps le permitirá usar el producto con total comodidad, poniéndolo directamente en el cajetín', cuando RECKITT BENCKISER habría sido la abanderada en la comercialización de detergente en pastillas con envoltorio hidrosoluble, por lo que la demandada no podría irrogarse una innovación inexistente respecto de los productos de la competencia.

Consideramos que no siendo discutido que el producto pueda ser usado, dadas sus características físicas, con comodidad, siendo susceptible de colocación directa de la cápsula de detergente en el cajetín de la máquina lavaplatos, la demandante ha hecho un auténtico esfuerzo para argumentar que el empleo del adjetivo innovador respecto del diseño de las cápsulas resultaría engañoso, cuando otros competidores ya las tendrían en el mercado con esas características. Por más que las infracciones en el mercado moderno suponen, en algunas ocasiones, un auténtico ejercicio de sutileza por parte del infractor, no podemos compartir la lectura que propone la demandante, no porque resulte imposible tal interpretación, sino porque ésta resultaría forzada en un sentido poco objetivo. Entrar en un debate sobre novedad inventiva, cuando es obvio que el mensaje publicitario carece de trascendencia al respecto y no está redactado en términos excluyentes de otros productos de los competidores, supondría desenfocar su significado. No se debe, por otro lado, descontextualizar un mensaje que, no siendo especialmente relevante en el conjunto del envase, lo único que pretende, y lo hace en términos admisibles, es resaltar la fácil utilización del producto en la forma externa en que bajo la marca Fairy se presenta, en lo que no se falta a la verdad.

OCTAVO.- Para la apelante también sería engañoso el mensaje publicitario que se utiliza para promocionar el producto abrillantador que ofrece al consumidor un rendimiento que no puede garantizar al no dejar las vajillas y plásticos secos y listos para usar, como se desprende del informe elaborado por el laboratorio 'Chelab' (documento nº 22) en el que evaluaba la capacidad de secado del producto comercializado en Italia 'Fairy Dry Action', que coincidiría con el español 'FAIRY ULTRA ADITIVO'.

Sin embargo, el mensaje 'ayuda a que sus vajillas, incluso los artículos de plástico, estén secos y listos para ser utilizados' debe ser entendido en su justa medida, pues en su literalidad no hace otra cosa que recalcar que una de las funciones del producto abrillantador es, además de proporcionar brillo (que debe ser la principal, como indica el nombre del producto), la de contribuir (de ahí el término 'ayuda') al proceso de secado de la vajilla, lo que no significa atribuirle la potencialidad exclusiva para producir por sí mismo el secado total y absoluto de aquélla (en lo que, lógicamente, podrán influir también las características y calidad del aparato, etc). Basta, por tanto, que los resultados no desmientan esa capacidad de contribución al secado, como puede extraerse tanto del documento nº 22 de la demanda -informe 'Chelab'- como del nº 37 de la contestación -informe 'SGS'-, para que no podamos sostener la imputación de ilicitud publicitaria.

Ambas partes son conscientes de que el problema se planteó en Italia con un matiz diferencial relevante respecto a la fórmula publicitaria allí utilizada, que era lo que la hacía cuestionable, por lo que no resulta preciso abundar aquí en justificar el por qué de proporcionar una respuesta diferente en España.

NOVENO.- Por último, la recurrente considera que publicitar que 'gracias a la combinación de líquido y polvo, Fairy Limpia Máquinas ayuda a eliminar la cal y la grasa que se pueden acumular en las piezas más importantes como los tubos, filtros y aspersores', resultaría ilícito pues la combinación de polvo y líquido carecería de relevancia alguna a efectos de rendimiento del limpia máquinas, como se deduciría de los documentos nº 25 (informe elaborado por el departamento de I+D de su matriz alemana) y 26 de la demanda (informe de 'SGS Institut Fresenius').

Lo cierto es que el producto de la demandada combina el líquido y el polvo y también lo es que produce un efecto antigrasa y contra la cal, con lo que el problema estribaría, según la actora, en la ausencia de correlación entre tal composición y el resultado producido. Sin embargo, para refutar su argumentación la demandante pretende hacer valer un informe procedente de su propio departamento de I+D (documento nº 25), lo que supone que carece de la necesaria apariencia de neutralidad, algo que es trascendental cuando se trata de aportar conclusiones técnicas al proceso, y otro elaborado, este sí, por un tercero, 'SGS Institut Fresenius' (documento nº 26 de la demanda), que la apelante invoca para aseverar que su limpia máquinas líquido da mejor resultado que el de la demandada; sin embargo, no se trata de enjuiciar aquí la posible deslealtad por publicidad comparativa ( artículos 6 y 6 bis de la Ley 34/1988 ) entre marcas que nos exigiese ver cuál responde en realidad a un mejor producto, sino de analizar si es engañosa ( artículos 4 y 5 de la Ley 34/1988 ) per se la de la demandada, lo que supondría descartar que 'la combinación de líquido y polvo' ayudase a ' eliminar la cal y la grasa'. Tal conclusión no la podemos extraer, sin embargo, del alegato que efectúa la parte apelante respecto al citado medio de prueba. Es más, la parte demandada, consciente tal vez de la inversión de la carga de la prueba que podría esgrimirse en su contra, al amparo del artículo 217.4 de la LEC , aportó también un informe técnico de la entidad 'SGS' para combatir tal alegación (documento nº 39 de la contestación). Por lo que la denegación de la medida también se justifica con respecto a este último mensaje publicitario.

DÉCIMO.- Las costas derivadas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, este tribunal emite la siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de RECKITT BENCKISER (ESPAÑA) SL contra el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid con fecha 26 de febrero de 2008 , en la pieza de medidas cautelares del procedimiento ordinario nº 408/2007.

Imponemos a la parte apelante las costas derivadas de este recurso.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal que constamos en el encabezamiento de esta resolución.