Auto Civil Nº 74/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4354/2010 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

AUTO: 00074/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

0065T0

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2010 0004042

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004354 /2010

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 0000005 /2010

Apelante: Clemencia , Avelino

Procurador: , MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ

Abogado: , ENRIQUE TERMES LIS

Apelado: BANCO PASTOR S.A.

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: ELIAS BARROS ESTEVEZ

AUTO NÚM. 74

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO SR PRESIDENTE :

D. Jaime Carrera Ibarzábal

MAGISTRADOS :

Dª. Magdalena Fernández Soto

D. Miguel Melero Tejerina

En Vigo, a quince de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los Autos de pieza de oposición a la ejecución núm. 5/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Vigo, a los que ha correspondido el Rollo de apelación número 4354/10 , en los que es parte apelante -ejecutado: D. Avelino , representado por la Procuradora Dª. María Auxiliadora Ruiz Sánchez y asistido por el Letrado D. Enrique Termes Lis, y Dª. Clemencia como apelada -ejecutante: Banco Pastor S.A. representado por el procurador D. José Antonio Fandiño Carnero y asistido del Letrado D. Elias Barros Estévez; sobre póliza.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª. Magdalena Fernández Soto, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo, con fecha 30 de julio de 2010, se dictó auto cuya parte dispositiva expresa:

" SE DESESTIMA la oposición formulada por la representación procesal de la entidad ejecutada Avelino Y Clemencia, acordando seguir adelante la ejecución despachada por auto de fecha de 3 de marzo de 2010, con expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el procurador Dª. María Auxiliadora Ruiz Sánchez , en nombre y representación de D. Avelino y Dª. Clemencia, se preparó y formalizó recurso de apelación, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, para su Resolución se abrió el oportuno rollo bajo el núm. 4354/10, siguiendo el recurso los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día 15 de marzo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO. Por la parte ejecutada se recurre el auto que desestimó su oposición en base a considerar, en síntesis , que en la póliza objeto de ejecución se estableció expresamente la obligación de notificar al deudor el saldo resultante, de acuerdo con lo establecido en el art. 572.2 LEC, como se infiere de la cláusula 13ª en la que se pactó que la cantidad liquida exigible mediante ejecución no es la que dimanaría del propio titulo, sino que seria la resultante de la liquidación llevada a cabo por el propio Banco, de hecho los actos del propio ejecutante han ido encaminados a cumplir lo pactado, como lo demuestran el acta notarial de liquidación del saldo , los burofax enviados a los ejecutados y los hechos narrados en la demanda; no obstante lo anterior , los ejecutados no gozaron de la posibilidad de evitar el procedimiento judicial ya que, a pesar de la comunicación que realizaron al Banco del cambio de domicilio, que pasó de ser el que consta en la póliza, CALLE000, NUM000, NUM001 NUM002 de Vigo al actual CALLE001 , NUM003 Santa Margarita, en Pontevedra, cambio que fue notificado a la Agencia 5 de Vigo en la que se realizan los pagos del préstamo, lo cierto es que la ejecutante realizó un único intento de notificación en una dirección errónea. Consideraciones que le llevan a solicitar la desestimación de la demanda ejecutiva y que se dejen sin efecto los embargos que se hubiesen adoptado.

La parte apelada discrepa de lo anterior, centrándose en la consideración de que por tratarse de una póliza de préstamo la exigencia de notificación no es aplicable, al ser la deuda liquida lo que permite iniciar el procedimiento ejecutivo sin que sea preciso llevar a cabo una liquidación, ni una previa notificación de la cantidad exigible.

SEGUNDO: En primer lugar apuntar, que , aun cuando la apelante no alude , y por lo tanto , no anuda ninguna consecuencia a ello, en la sentencia de instancia, además de adolecer de la necesaria motivación, se refieren datos que tervigersan el objeto del debate en tanto que se hace alusión a algunos, como son la fecha de notificación y domicilio que nada tienen que ver con el pleito.

TERCERO: No se cuestiona por la adversa que en la póliza objeto de ejecución, de fecha 18 de enero 2006, se contiene la cláusula 13ª que dice lo siguiente "a efectos de lo dispuesto en el art. 572.2 LEC, se pacta expresamente por los contratantes que la liquidación para determinar la deuda ejecutivamente reclamable se practicará por el Banco , el cual expedirá la oportuna certificación que recoja el saldo que presente la cuenta de préstamo el día de cierre. En su virtud, bastará para el ejercicio de la acción ejecutiva, la presentación de esta Póliza , juntamente con la certificación prevenida en el art. 517 LEC y la aportación de otro certificado expedido por el Banco del saldo que resulte a cargo de los prestatarios, en dicho certificado hará constar el fedatario publico que intervenga a requerimiento del Banco, que dicho saldo coincide con el que aparece en la cuenta abierta a los deudores y que la liquidación de la deuda se ha practicado en la forma pactada por las partes".

El art. 572.2 LEC, a que se remite expresamente la póliza a efectos de liquidación de la deuda ejecutoriamente reclamable, establece "también podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en ...póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. En este caso, sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere , la cantidad exigible resultante de la liquidación". A afectos de lo preceptuado en la norma citada el art. 573 LEC enumera los documentos que han de acompañarse a la demanda ejecutiva por saldo de cuenta, obrando entre ellos el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Sostiene la representación del Banco apelado que no es necesaria la notificación puesto que la cantidad que reclama es una cantidad líquida al derivar de un contrato de préstamo, en el sentido de que es suficiente con una simple operación matemática para conocer exactamente cuál es el saldo deudor, siendo exigida la notificación del saldo sólo en aquellos supuestos en que se trate de otro tipo de contrato en los que no se puede conocer el saldo deudor por una simple operación matemática.

A diferencia de lo que establece el art. 572.1 LEC , que considera liquida toda cantidad que conste de modo directo en el título, ya sea con letras, cifras o guarismos comprensibles, el apartado segundo se refiere a supuestos como el presente en que para determinar la cantidad exigible se ha pactado que sea la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el título ejecutivo , sin que en ningún caso se refiera a que la liquidación sea simple o complicada. De manera que, aun cuando la base documental que sustenta la ejecución dineraria en este supuesto concreto sea una póliza de préstamo, contrato en el que la deuda es liquida siempre que contenga elementos suficientes para que con simples operaciones aritméticas pueda determinarse la cantidad exigible, lo que claramente se deriva del mentado art. 572.2 LEC es que sí expresamente se ha pactado que la liquidez dependa de una certificación, así se ha pactado en la cláusula 13ª, será siempre necesario para despachar ejecución la notificación del saldo a los ejecutados.

En este estado de cosas es evidente que discrepamos del apelado y no solo por lo expuesto sino porque el precepto aludido no excepciona a los préstamos , de manera que considerar de una forma generalista que las polizas de esta clase, por incorporar un contrato real, no precisan de previa liquidación no puede aceptarse por quien precisamente previó la intervención de federatario publico para el control del saldo y sobre todo porque estamos ante un préstamo que claramente no es liquido de forma directa, se han realizado diversos pagos en diferentes fechas y por cuantías diferentes, que el Banco ha aplicado a amortizar el préstamo, de ahí que sea preciso saber no sólo los pagos del prestatario, la fecha y el importe de los mismos, sino la imputación por la entidad de esos pagos, si es a capital o a intereses , especialmente la especifica aplicación de los intereses de demora, con lo cual parece obvio que no basta la simple operación matemática a la que hace alusión la parte apelada y más si nos encontramos ante una cuenta corriente asociada.

Por lo demás, apuntar que existen resoluciones de las Audiencias Provinciales que no obstante referirse a pólizas de préstamo, descartan la referida liquidez ab initio (por ejemplo la SAP Pontevedra de 25 de febrero 1996, SAP León de 30 de abril 1996 ). También la ST.S. de 29 de abril de 2000 ha contradicho la liquidez ab initio de los préstamos al conocer en casación de una tercería de mejor derecho, estableciendo que "no se puede concluir..., que las polizas de préstamo no precisan de declaración alguna sobre liquidez porque la tienen, ya que, como es sabido , no todo préstamo es liquido per se , sino tan sólo aquellos prestamos bancarios que arrojen a su vencimiento una cantidad indiscutiblemente liquida y, en el caso concreto, el examen por sí sólo de la póliza ostentada por el banco no permite venir en conocimiento, con la exactitud exigida , de cual es el importe concreto de las cantidades que se adeudan a la prestamista en un momento determinado, pues no han quedado establecidos cuáles han sido las cuotas de amortización impagadas, los retrasos que se hayan podidos producir en abonar las satisfechas, la cuantía de los intereses que sean exigibles... "

En todo caso y ello es incuestionable, como ya hemos apuntado, que la liquidez indirecta se deriva del pacto de liquidez convenido en la póliza, de acuerdo con el tantas veces repetido art. 572.2 L.E.C., pacto que ha de integrase con las exigencias documentales que para el ejecutante establece el art. 573 LEC, por consiguiente si en la póliza , como es el caso , se ha establecido pacto de liquidez no queda lugar a dudas de que el acreedor debe cumplir todos los presupuestos que se derivan de los preceptos citados.

CUARTO: A diferencia de lo preceptuado en el derogado art. 1435 LEC/1881, donde se establecía que la entidad acreedora deberá notificar previamente al deudor o al fiador el importe de la cantidad exigible. El último inciso del art. 572.2 LEC establece que sólo se despachará ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación.

La diferencia esencial en la redacción de ambos preceptos es que el segundo exige que el acreedor "acredite" la notificación, notificación que se corresponde con la exigencia prevista en el artículo 573.1.3º de acompañar a la demanda ejecutiva el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador , si lo hubiere, la cantidad exigible.

Ahora bien, siendo necesaria tal notificación, la entidad ejecutante no habría cumplido en el caso que nos ocupa con este requisito , al no desplegar la diligencia que le es exigible para hacer llegar a los deudores el resultado de la liquidación de la cuenta y el saldo exigible. En efecto, aun cuando el burofax enviado el 8 de febrero 2010 lo fue al domicilio señalado en la póliza ( CALLE000, NUM000 . NUM001 de Vigo), lo cierto y acreditado es que el Banco acreedor tuvo cumplido conocimiento de que los ejecutados habían cambiado de domicilio y lo tenian en CALLE001, NUM003, Santa Margarita, 36.162 Pontevedra , como lo acreditan las comunicaciones que, precisamente, la agencia núm. 5, donde figura el préstamo y la cuenta asociada, realizó en fechas 9 de marzo, 8 de mayo y 3 de junio 2009 al nuevo domicilio y lo avala el contenido de la demanda, en la que se solicitó el embargo de la vivienda coincidente con el actual domicilio de los deudores. Además, si como es el caso el acreedor consideraba el nuevo domicilio apto para comunicar los movimientos contables, incluso los relacionados con el préstamo , en éste debió notificar el saldo deudor, sobre todo, si utilizado el que figura en la póliza, habiendo dejado aviso, no es recogido.

En consecuencia , deben acogerse las alegaciones del recurso en el sentido de que habiéndose notificado al acreedor el cambio de domicilio, la intentada en el domicilio pactado en la póliza no se estima correcta, en tanto que la notificación en aras de garantizar la tutela efectiva de los deudores debió realizarse en el nuevo domicilio que no hay duda conocía el Banco acreedor, quien por su pasividad y omisión incurrió en negligencia al no hacer un correcto uso de los datos que en orden a la verdadera residencia de los demandados figuraban en su poder. Lo anterior implica que no procede despachar la ejecución solicitada, en tanto que el título adolecía del defecto de no acreditar haber notificado previamente al deudor la cantidad exigible resultante de la liquidación y ello con estricta observancia los requisitos de los artículos 572.2 último párrafo y 573.3º LEC .

QUINTO: Se imponen a la ejecutante las costas procesales de instancia y no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada al estimarse el recurso.

En atención a lo expuesto.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Auxiliadora Ruiz Sánchez, en nombre y representaron de don Avelino y Doña Clemencia, frente al Auto dictado en fecha 30 de julio 2010 por el juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, en Pieza Separada de Oposición a la Ejecución de Títulos no Judiciales núm. 5/10 , el cual se revoca , y en su lugar, se deniega el despacho ejecución, dejando sin efecto la misma y ordenando alzar los embargos que se hubieren adoptado. Se imponen al Banco Pastor , S.A. ejecutante las costas de instancia y no se hace declaración alguna respecto a las que se hubieren ocasionado en esta alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Notifíquese este auto a las partes y remítase testimonio del mismo al Jdo. de Primera Instancia nún. 3 de VIGO para su ejecución y cumplimiento, archivando seguidamente el presente rollo previa nota suficiente en el libro registro

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba referenciados. Doy fe.