Auto CIVIL Nº 74/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8370/2014 de 18 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
AUTO
ROLLO 8370/14 -F
JUZGADO de 1ª Instancia nº 27 de Sevilla
AUTO S 945/12
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSE HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a dieciocho de Marzo de dos mil quince.

Antecedentes

Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho del Auto apelado que con fecha 19 de Junio de 2014, dictó el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Sevilla , en los autos nº 945/12, promovidos por la entidad Caixabank, S.A., representada por el Procurador Don Manuel Muruve Pérez, contra Doña Trinidad y Don Gaspar , representados por el Procurador Don Juan Antonio Coto Domínguez, cuya parte dispositiva literalmente dice: '1º Declarar la nulidad de las cláusulas suelo y la que fija los intereses de demora 2º Proceda la parte ejecutante a presentar recalculo de los intereses de demora adaptado a lo previsto en la ley 1/13 3º Proseguir la ejecución, con inaplicación de las mismas 4º Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Así por este auto, lo acuerda, manda y firma Don Antonio Marco Saavedra, magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia número veintisiete de Sevilla'.

Dicha resolución ha sido rectificada por Auto de fecha 8 de Julio de 2014, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Se rectifica el auto de fecha 19 de junio de 2014 , en el sentido de que en el Antecedente de Hecho tercero donde se dice Tercero.- Llegado el día y la hora señalada, compareción tan solo la parte ejecutada, debe decir, Tercero.- Llegado el día y la hora señalada, comparción tan solo la parte ejecutante.

Lo acuerda y firma el/la Magistrado-Juez, doy fe '.


PRIMERO .- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte ejecutante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO .- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 17 de Marzo de 2015 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO .- Que en la sustanciación de esta alzada, se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Procurador Don Manuel Muruve Pérez, en nombre y representación de la entidad Caixabank, S.A., se presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Doña Trinidad y Don Gaspar , sobre la base del préstamo con garantía hipotecaria formalizado mediante escritura pública otorgada el día 25 de marzo de 2.005, por importe de 250.000 euros, respecto del inmueble sito en CALLE000 núm. NUM000 de Sevilla, finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Sevilla, y como consecuencia del impago de 217.339,21 euros de principal. En el curso de proceso, la entidad ejecutante solicitó que los intereses moratorios se redujesen al consistente en tres veces el interés legal. Una vez emplazados los ejecutados, formularon oposición, en base al incidente extraordinario establecido en las Disposición Transitoria 4ª de la Ley 1/2013 , al tratarse de un proceso iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley, por si el título ejecutivo contuviera cláusulas abusivas. Convocadas las partes a la oportuna vista, sólo compareció la ejecutante. Por parte del Juzgado se dictó Auto que declaró abusivas la cláusula suelo y de intereses moratorios. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la ejecutante.



SEGUNDO .- La primera cuestión que exige valorar en esta alzada, es la incomparecencia de los ejecutados al acto de la vista. La regulación de la misma, viene recogida en el último párrafo del artículo 560 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , disponiendo que si no compareciere a ella el ejecutado el Tribunal le tendrá por desistido de la oposición y adoptará las resoluciones previstas en el apartado 1 del artículo 442. Si no compareciere el ejecutante, el Tribunal resolverá sin oírle sobre la oposición a la ejecución. Compareciendo ambas partes, se desarrollará la vista con arreglo a lo previsto para el juicio verbal, dictándose a continuación la resolución que proceda conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente. El desistimiento, en este caso de la oposición, no supone, como ocurre con el supuesto estricto de desistimiento que está interesando que se dé por terminado el proceso sin prejuzgar la cuestión de fondo del proceso, es decir, la existencia o inexistencia del derecho reclamado, sino que más bien se está refiriendo a que renuncia a plantear dicha cuestión, de modo que ha de considerase que pierde toda posibilidad de plantearla, desde luego en este proceso de ejecución.

Esa consecuencia fatal, terminante, categórica y taxativa, derivada de la incomparecencia a la vista, no es más que la aplicación del principio dispositivo, imperante en el proceso civil, que se fundamenta en la naturaleza privada y disponible de los derechos, que como regla general se hacen valer en esta clase de procesos. Se trata de determinar el cuándo y sobre qué ha de versar la controversia que ha de ventilarse en el proceso, que queda a disposición de las partes, sin olvidar los poderes del órgano jurisdiccional dado el carácter público del proceso y la función constitucional que ejercita. Como afirma la Sentencia de 13 de junio de 2.007 : 'la Sentencia de 7 de diciembre de 2002 de esta Sala 'el principio dispositivo, mejor poder dispositivo, significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad. Comenzando, respecto al demandante, con la libertad de accionar y en cuanto a la elección de oportunidad del momento de realizarlo, limitado en el orden temporal a la prescripción de la acción y asimismo, iniciado el proceso con el poder de disposición sobre la pretensión, renunciándola o transigiendo y en cuanto al demandado con la libertad de comparecer o no y de allanarse o transigir la pretensión adversa. En íntima relación con tal principio, pero con independencia o al menos autonomía, figuran los de justicia rogada y de aportación de parte, el primero en cuanto que el actor determina la iniciación del proceso ('ne procedat iudex ex officio' y 'nemo iudex sine actore') y puede desistir. En cuanto al de aportación de parte, significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al Juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición''. En parecidos términos, declara la Sentencia de 2 de diciembre de 1.987 que: 'Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado'.

Expresamente declara la Sentencia de 17 de enero de 2.012 que: 'Como concreta manifestación del principio dispositivopor el que nuestro sistema atribuye a las partes la facultad de ejercitar sus derechos en vía jurisdiccional e iniciar el proceso civil como instrumento dirigido a la tutela de sus intereses privados -la libertad de acción-, rige de forma absoluta el principio de rogación -que la Exposición de Motivos LEC asimila al dispositivo' (l)a nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivocristalizado en los clásicos aforismos ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore (en este sentido la Exposición de Motivos LEC afirma que '(d)e ordinario, el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en función de sus derechos e intereses legítimos'; y la sentencia 676/2007, de 13 junio , reproduciendo sustancialmente la 1044/1999, de 7 de diciembre , afirma que 'poder dispositivo, significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad').

28. También es manifestación del principio dispositivoel de aportación, con ciertas matizaciones referidas al respeto a la causa de pedir ( artículos 216 y 218.1 LEC ) y a la iniciativa de las partes ( art 282 , 429.1 y 435 LEC ), como afirmaba el informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto LEC, atribuye a los litigantes la carga de aportar el material fáctico y alegar y probar los hechos sobre los que el juez debe decidir según las reglas clásicas iudex iudicet secunmdum allegata et probata partium (en este sentido la Exposición de Motivos LEC que asimila rogación y aportación, afirma que (s)egún el principio procesal citado (justicia rogada o principio dispositivo), no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho).

29. Lógica consecuencia de lo expuesto, como afirma la sentencia 722/2009, de 23 de marzo , es 'que los tribunales están limitados por las aportaciones de hechos, pruebas y alegaciones de las partes', de tal forma que, con los matices que derivan de las reglas iuranovit curia y da mihi 'factum', dabo tibi ius, hemos declarado en la sentencia 994/2011, de 16 de enero - reproduciendo la 19/2011, de 11 de febrero - que ' es incongruente aquella cuya parte dispositivase apoye en hechos relevantes o fundamentales no introducidos válidamente en el proceso por las partes en apoyo de su acción o excepción en sentido propio, de conformidad con la regla iudex iudicare debet secundum allegata et probata non secundum conscientiam'; y en la 448/2010, de 6 de julio, que reproduce la 716/2008, de 9 de julio, que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir (...) teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras''.

Por tanto, en base a estas consideraciones, sin más habría que habérsele tenido por desistido a los ejecutados, dada su incomparecencia a la vista, aunque quizás, también, por su falta de concreción de los hechos que argumentaban su petición, ya que no especificaban qué cláusulas consideraban abusivas, lo cual, entendemos que es indispensable para un adecuada valoración judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 695-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que exige que se trate del carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Además, esa falta de concreción, que, insistimos, debió suponer que se rechazara sin más dicha oposición, es evidente que provocó una clara indefensión a la parte ejecutante, en cuanto que se vio impedida a una defensa adecuada, consiguientemente a un correcto esfuerzo probatorio, dada la imposibilidad de prever qué cuestiones se iban a plantear en la vista, y de ese modo adecuar su actividad probatoria.



TERCERO .- En cualquier caso, entrando en el fondo del asunto, por parte del Juzgado a quo, se consideran abusivas la cláusula suelo y la de intereses moratorios.

Respecto de la cláusula suelo, es decir, sobre estos pactos de limitación de intereses variables, ya esta Sala se pronunció en la Sentencia de 7 de octubre de 2.011 , en el sentido de que estas cláusulas son perfectamente licitas, por cuanto: 'constituyen los términos financieros de la operación de préstamo, están incluidas en la oferta vinculante que la entidad debe hacer al prestatario, de conformidad con la OM de 5 de mayo de 1994, y una vez aceptada la oferta se incorporan al contrato, siendo el precio del mismo. En definitiva, estas cláusulas de limitación de intereses son elementos configuradores del precio del producto contratado, estableciendo el mínimo que el cliente habrá de pagar como intereses del préstamo, y el máximo que abonará.

Fijan, por tanto, el marco de fluctuación del precio, en un contrato en el que el prestatario ha optado libre y voluntariamente por un interés variable, y por tanto, sujeto a las oscilaciones y riesgos de un mercado libre. Precisamente esos riesgos son los que se tratan de paliar o cubrir con los pactos de limitación de los intereses variables. Así pues, consideramos que estas cláusulas no son de carácter accesorio, no constituyen una condición general de la contratación, sino que como uno de los factores de determinación del precio del contrato (junto con el interés referencial y el interés diferencial), precisamente el que determina el mínimo que habrá de pagar el prestatario, forman parte integrante de uno de los elementos esenciales del mismo. Como tal es el elemento decisivo a la hora de decantar su voluntad para contratar, el que necesariamente conoce, sobre el que reflexiona la conveniencia o no de hacer el contrato, a diferencia de las condiciones generales, las cuales el consumidor puede no tomar en consideración o desconocer, o no comprender su alcance y trascendencia o adherirse a ellas pese a su disconformidad porque lo que verdaderamente le interesa es el objeto principal del contrato y la conveniencia de las condiciones esenciales del mismo'.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que resolvió el recurso interpuesto respecto de la citada Sentencia de esta Sala, de 9 de mayo de 2.013 , declara expresamente que: '256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

257. No es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-.

258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados - lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso'.

Por tanto, se puede afirmar que estas cláusulas no son abusivas en sí mismas, porque forma parte esencial y determinante del contrato, dado que determina el precio, es la cuantía minima que el prestatario ha de abonar por intereses remuneratorios. Como nos dice la citada Sentencia: 'las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato'. Consecuente con ello, es que su nulidad no se va a producir en cuanto que suponga una ruptura del necesario e imprescindible equilibrio que ha de existir entre las prestaciones de las partes, es decir, por su abusividad, sino por falta de transparencia, bien porque su redacción sea confusa, equivoca, o ininteligible, o que en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente, sobre el alcance y consecuencias de dicha cláusula.

Se pretende que estas cláusulas estén sometidas a ese doble control de transparencia, a efecto de incorporación al contrato, es decir, a su validez y plena eficacia. Con respecto a este proceso de incorporación al contrato, la citada Sentencia declara que: '201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.

2.2. Conclusiones.

202. Coincidimos con la sentencia recurrida, en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC'.

Y un segundo control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores. En concreto, la citada Sentencia declara que: 'En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000, '(e)l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

214. En este sentido la STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb AG, ya citada, apartado 49, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente '(...) de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste (...)''.

La conclusión que se obtiene de estas consideraciones, es que no podemos encontrar que una cláusula suelo puede ser, en principio, perfectamente válida, en cuanto que supere el primer control de transparencia, sin embargo, se declare nula porque la información suministrada al prestatario tenga que calificarse de insuficiente, en relación a las consecuencias que le supondrá su inclusión en el contrato. Por ello, nos dice la reiterada Sentencia que: 'Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'.

En definitiva, la nulidad de dicha cláusula no va a derivarse de que su contenido sea abusivo, en cuanto que produzca un patente desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del prestatario, de modo que se evidencie una falta de reciprocidad. Realmente esa ineficacia, esa falta de trascendencia jurídica va a derivarse de su falta de transparencia o de claridad, bien porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula. En este sentido, declara la citada Sentencia que: '196. De lo expuesto cabe concluir: a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.

b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.

197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

En este mismo sentido, la Directiva 93/13/CEE Del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone en su artículo 4-2 º que: 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Por tanto, la cuestión esencial es que sea precisa, clara y fácilmente entendible, es decir, que no tenga que realizarse un esfuerzo desmedido, se exijan conocimientos precisos de este tipo de productos, sino por cualquier persona sobre la base de parámetros de normalidad.

Al ser el único motivo esgrimible en el proceso hipotecario, que dicha cláusula sea abusiva, dado que no es pregonable de la cláusula suelo, a tenor de las consideraciones jurisprudenciales mencionadas, su validez y eficacia solo puede valorarse por su falta de transparencia, este motivo ha de rechazarse en los presentes autos. Será una cuestión, en su caso, a dilucidar en el declarativo correspondiente, dado los estrechos y delimitados cauces del proceso de ejecución sobre bienes hipotecados, que limita, dado los términos taxativos del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los motivos de oposición que puede esgrimir el ejecutado.

En consecuencia, este motivo del recurso ha de acogerse, y considerar válida la claúsula suelo.



CUARTO .- Con respecto a los intereses moratorios, es necesario recordar que tienen una finalidad claramente indemnizatoria, en cuanto trata de reintegrar al acreedor en los perjuicios que le produce el incumplimiento por parte del deudor. Es el derecho a percibir los frutos que corresponden al titular de un derecho subjetivo a recibir una cosa, desde que nació ese derecho y la correlativa obligación de entregarla, artículo 1.095 del Código Civil . De ahí que se entienda que los moratorios se devenga a partir de la fecha que se requiere judicial o extrajudicialmente el cumplimiento, con las excepciones que contempla el artículo 1.100 del Código Civil , fundamentalmente referidas a supuestos en los que no es necesario expresar esa voluntad clara y determinante de reclamar por parte del acreedor, es decir, que no es necesaria la intimación por parte de éste. En concreto, se refiere a cuando la obligación o la ley así lo declare expresamente, y cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación. Además, la citada norma contiene una especialidad propia de las obligaciones reciprocas, en el sentido de que no se incurrirá en mora cuando uno de los obligados no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe.

En cuanto al fin que cumplen los intereses moratorios, declara la Sentencia de 18 de febrero de 1.998 que: 'La función de los intereses de demora, a los que se refiere en este motivo del recurso y que fueron pactados por las partes y al abono de ellos ha sido condenada la parte demandada y recurrente, es la indemnizatoria de los daños y perjuicios que pueden ser imputables a la demora en el cumplimiento de una prestación obligacional consistente en una cantidad de dinero, tal como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 206/1993, de 22 de junio , que añade: la efectividad de la tutela judicial, garantizada constitucionalmente, exige no sólo que se cumpla el fallo ... sino que el ganador consiga el restablecimiento pleno de su derecho hasta la 'restitutio in intregum', en este sentido actúa el interés de demora'.

Se afirma que los intereses moratorios, aun cuando no se hayan pactado, su existencia depende de la conducta posterior del deudor, al no cumplir con su obligación principal, y es por ello, un crédito de carácter eventual cuyo realidad se hace depender de un hecho futuro e incierto, cuya cuantía es indeterminada, aunque dentro del limite previsto contractual o legalmente. Pero esta finalidad reintegradora o indemnizatoria, por los daños y perjuicios irrogados por ese incumplimiento obligacional, obviamente sólo puede referirse a la cantidad principal que le correspondía recibir al acreedor y que indebidamente retuvo el deudor.

Respecto de la cuantía de los intereses moratorios, dispone el artículo 1.108 del Código Civil que serán los pactados, y en su defecto el interés legal.

Para entender que una cláusula es válida, se exige que las partes han de estar en posición de igualdad, de modo que las cláusulas han de negociarse, no admitiéndose que sean impuestas por una de ellas. Lo cual, no impide que se admita en nuestro sistema el contrato de adhesión, entendiendo como tal aquél que sus cláusulas son elaboradas por una de las partes e impuesta a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, sino simplemente de aceptarlas o no. En este tipo de contrato se mantiene la libertad de contratar, es decir, de celebrarlo o no, pero no la libertad contractual, en el sentido que ambas partes han negociado y han tenido la libertad de establecer las cláusulas.

Esa posición de debilidad y de ruptura de la posición de igualdad, no impide que se admita su validez en nuestro Derecho, teniendo en cuenta la realidad actual, principalmente debido a que en determinados sectores la formalización de contratos es tan masiva y continua que impide negociaciones concretas e individualizadas, tan sólo es necesario que exista un mayor control legal de los mismos, evitando toda situación que implique abuso. Por ello, una constate y reiterada jurisprudencia declara nula toda aquellas cláusula que rompen o eliminan el equilibrio entre las prestaciones de las partes, o interpretan la cláusula oscura en contra de quien la ha establecido. Así la Sentencia de 4 de julio de 1.997 declara que: 'jurisprudencia de este Tribunal Supremo tiene establecido que las dudas que puedan surgir sobre la significación de sus cláusulas deberán se interpretadas, de acuerdo con el art. 1288 del C.c , en el sentido más favorable para el asegurado ( SS de 31 de marzo de 1973 y 3 de febrero de 1989 o, si se quieren mas antiguas, las de 18 de febrero y 16 de junio de 1966 ), pues, redactadas las cláusulas por uno de los contratantes, su oscuridad no puede favorecer al que la ocasionó, sino al no causante de la indeterminación o ambigüedad ( SS de 18 de mayo de 1954 , 23 de febrero de 1970 , 12 de abril de 1984 y 7 de octubre de 1985 )'.

En cuanto a la conceptuación de abusiva de una cláusula, conviene recordar que forma parte, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 febrero 1992 , de la naturaleza jurídica del derecho de los consumidores y usuarios a ser protegidos en sus intereses económicos legítimos, la exclusión de las cláusulas abusivas introducidas, como condiciones generales, en los contratos de adhesión.

Para que se estime como abusiva, es necesario que, además de que el consumidor no haya podido influir en el contenido de la misma, que no haya podido eludir su aplicación para obtener el producto o servicio del que se trate, suponga un perjuicio desproporcionado o no equitativo o generador de un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Expresamente señalaba el artículo décimo bis de la Ley de los Consumidores que es toda aquella estipulación no negociada individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen un perjuicio al consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la dicha ley, relación que no tiene la consideración de numerus clausus. Actualmente el artículo 82-1º del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidoresy Usuarios y otras leyes complementarias, en términos parecidos declara que: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidory usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' .

Sobre dicha definición la jurisprudencia es unánime, así la Sentencia de 21 de diciembre de 2.001 declara que: 'Es ya reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 12 de julio , 14 de septiembre , 8 y 30 de noviembre y 4 de diciembre de 1996 , 1 de febrero de 1997 , 13 de octubre de 1999 y 14 de abril y 12 de mayo de 2000 ), influenciada por la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 5 de abril de 1993 que define y sanciona de ineficacia a las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores, considerando como tales (art. 3º) las cláusulas contractuales que no se hayan negociado contractualmente si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, considerándose que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, transfiriendo a quien afirme que una cláusula ha sido negociada individualmente la asunción plena de la carga de la prueba. Asimismo afirma esta doctrina jurisprudencial que el nuevo criterio aparecía anticipado en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (art. 10 c ), 3 º y 2), de manera que con independencia del tipo de letra y que la cláusula se incluye en su anverso o en el reverso del contrato, una vez declarado el desequilibrio, no procede modificar la nueva orientación, más conforme con el art. 3.1 del Código Civil y la Resolución 47, adoptada por el Consejo de Ministros el 16 de noviembre de 1976, durante la 262 Reunión de los Delegados de los Ministros de la Comunidad Económica Europea relativa a las 'cláusulas abusivas en los contratos suscritos por los consumidores''. En parecidos términos, la Sentencia de 12 de mayo de 2.000 declara que: 'En efecto, el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de noviembre de 1996 y 1 de febrero y 12 de mayo de 1997 , entre otras, ha declarado el carácter abusivo de las cláusulas que unilateralmente se hacen figurar en los contratos de adhesión, en los que los consumidores, ni han tenido intervención y establecimiento, ni en la mayoría de los casos se les ha permitido su modificación, con vulneración de lo dispuesto en la Ley 26/84 de 19 de julio que se refiere a este tipo de cláusulas en su artículo 10 , exigiendo buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, legislación interna a la que resulta obligado añadir el contenido de la Directiva 93/13 de la CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 define y sanciona la ineficacia de las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores'.

Sobre la base de estas premisas, no se observa ese desequilibrio o desigualdad que ni siquiera se afirma por los ejecutados, dado que no llegaron ni a concretar qué cláusulas consideraban abusivas, ni en base a qué motivos.

En todo caso, aparte de que se trata de regular el supuesto de incumplimiento por parte de los prestatarios, lo cual fue libre y voluntariamente aceptado, no se trata de intereses moratorios desproporcionados y desorbitados, teniendo en cuenta las circunstancias del mercado, máxime cuando la parte ejecutante, por iniciativa propia, decidió que se redujeran a tres veces el interés legal, según aparecía en el proyecto que luego se convertiría en la Ley 1/2013, que expresamente prevé para los préstamos con garantía hipotecaria formalizados con anterioridad a la entrada en vigor de la misma, que tuvo lugar el día 15 de mayo de 2.013, que se les aplique la limitación contemplada en el artículo 3-2 º, es decir, tres veces el interés legal. En este supuesto, no se trata de moderar los intereses moratorios, sino de aplicar la normativa vigente.

En consecuencia, este motivo ha de acogerse.



QUINTO .- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación del recurso de apelación, a la revocación del Auto recurrido, y en su lugar, con desestimación de la oposición formulada, procede seguir adelante la ejecución, con imposición de las costas de primera instancia a los ejecutados y sin pronunciamiento en cuanto a los de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, LA SALA ACUERDA : Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Manuel Muruve Pérez, en nombre y representación de la entidad Caixabank, S.A., contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Sevilla, con fecha 19 de Junio de 2014 en los autos nº 945/12, lo debemos revocar y revocamos, y en su lugar, con desestimación de la oposición formulada, procede seguir adelante la ejecución, con imposición de las costas de primera instancia a los ejecutados y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de este Auto y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por este nuestro Auto lo acordamos mandamos y firmamos. Doy fe.