Auto CIVIL Nº 74/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 4765/2016 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
AUTO
ROLLO nº 4765/16 -F
JUZGADO de 1ª Instancia nº 5 de Sevilla
AUTOS nº 905/12
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSE HERRERA TAGUA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a catorce de Marzo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho del Auto apelado que con fecha 26 de Febrero de 2016, dictó el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla , en los autos nº 905/12, promovidos por la entidad Banco Popular Español, S.A., representada por el Procurador Don Gerardo Martínez Ortiz de la Tabla, contra la entidad Residencial de Espartinas, S.L, Don Constancio y Doña Eva , representados por el Procurador Don José Luis Arredondo Prieto, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación DISPONGO: Primero: La desestimación de la oposición formulada por el Procurador D. JOSÉ LUIS ARREDONDO PRIETO, en nombre y representación RESIDENCIAL ESPARTINAS declarando procedente que la ejecución despachada instancia de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. siga adelante por las mismas cantidades y conceptos fijados en el auto que contiene la orden general de despacho de la ejecución. Segundo: La condena de la ejecutada opuesta al pago de las costas ocasionadas por la tramitación de este incidente. Llévese testimonio de la presente resolución al Procedimiento principal de ejecución del que esta Pieza dimana. Así lo acuerda, manda y firma Dña. JOSEFA ARÉVALO LÓPEZ, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia Número CINCO de SEVILLA, de lo que doy fe'.


PRIMERO .- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte ejecutada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO .- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO .- Que en la sustanciación de esta alzada, se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Procurador Don Gerardo Martínez Ortiz de la Tabla, en nombre y representación de la entidad Banco Popular Español, S.A., se presentó demanda de ejecución contra la entidad Residencial Espartinas, S.A., Don Constancio y Doña Eva , sobre la base del contrato de cuenta de crédito formalizado con fecha 30 de diciembre de 2.010, en reclamación de 271.191,08 euros. Los ejecutados se opusieron, alegaron pluspetición; nulidad de la liquidación; que se produce un solapamiento de intereses remuneratorios y moratorios; abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado y del pacto de liquidez; y que se había realizado una incorrecta imputación de pagos. Tras la oportuna tramitación, se dictó Auto que rechazó los motivos de oposición, interponiéndose recurso de apelación por los ejecutados.



SEGUNDO .- Aún cuando es una cuestión que no se discute por los demandados, conviene dejar por sentado si intervienen en el contrato como consumidores o empresarios.

A estos efectos, no podemos dejar de resaltar la constante y reiterada evolución legislativa en los conceptos de consumidor y empresario, con clara ampliación del ámbito del primero. Así nos encontramos que la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establecía en su artículo primero, apartado segundo, que: 'A los efectos de esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden' , y en el apartado tercero que: 'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros' . Como vemos la sutil distinción se basaba en el destino final de los productos adquiridos, de modo que la consideración de empresario abarcaba a toda actividad que constituyera un proceso de producción o simple prestación de servicio a tercero, con independencia de que fuese la actividad habitual o no.

Esta norma fue derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que estableció, en cuanto al concepto de consumidor, en el artículo segundo que: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional' . En el artículo cuarto nos dice que: 'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada' . Estas normas han sido reformadas por la Ley 3/14, de 27 de marzo, que entró en vigor el día 29 del citado mes y año, en el sentido de que: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial' , y el artículo cuarto: 'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'. Como vemos claramente se restringe el concepto de empresario a cuando se trate de su actividad empresarial, es decir, exige una habitualidad, reiteración y constancia en dicha actividad.

Ya este ampliación del concepto venía recogida en la Ley 7/98, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, cuando en la Exposición de Motivos dice que: 'De conformidad con la directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional' .

Por tanto, se puede concluir que esa evolución legislativa, restringe el ámbito conceptual de empresario, que lo circunscribe a las actividades que son necesarias para su actividad empresarial y que alcanzará no solo a aquellos productos que directamente, tras un proceso de transformación o de mera intermediación, se ponen a disposición de los consumidores, sino de todos aquellos elementos que indirectamente son precisos para su actividad comercial, industrial, en fin, empresarial, mientras que consumidor será todo aquel que se desenvuelve en un ámbito ajeno a ella.

Evolución legislativa que no es más que transposición de las disposiciones comunitarias, entre las que podemos destacar la Directiva Europea 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, en el artículo 2 dispone que: 'Para los fines de la presente Directiva, se entenderá por: -«consumidor», toda persona física, que para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúe para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional, -«comerciante», toda persona física o jurídica que, al celebrar la transacción de que se trate, actúe en el marco de su actividad comercial o profesional, así como toda persona que actúe en nombre o por cuenta de un comerciante' . En la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, artículo 2.b. En la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997 , relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, artículo 2.2; y en la Directiva 99/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999 , sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, artículo 1.2.a.

Además no podemos dejar de resaltar la Directiva en las que se define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Tal es la ampliación de la conceptuación de consumidor que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010, en su considerando decimosegundo dispone que: 'La definición de «consumidor» debe incluir a las personas físicas que actúen con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales o a su profesión. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con las actividades comerciales o empresariales o con la profesión de la persona en cuestión y dichas actividades comerciales o empresariales, o dicha profesión son tan limitadas que no predominan en el contexto general del contrato, dicha persona debe ser considerada un consumidor' .

En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 22 de abril de 2.015 cuando declara que: 'Conforme al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE , ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, consideró consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden, excluyendo de tal consideración a quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Y el vigente Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que entró en vigor a los pocos días de suscribirse la póliza de préstamo, considera consumidores a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Por tanto, que el dinero prestado no fuera destinado a bienes de primera necesidad es irrelevante para la conceptuación del prestatario como consumidor. Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia'.



TERCERO .- Sobre esta base, en orden a determinar si una cláusula es abusiva, es requisito sine qua non que una de las partes del contrato sea consumidor, aunque ello no quiere decir que, cuando se trata de empresarios, no pueda existir posiciones dominantes, que rompa el necesario e indispensable equilibrio que ha de existir entre las partes del contrato, sino que en tal caso, se tendrá que recurrir a las normas generales sobre nulidad contractual, como necesariamente ha de ocurrir en el presente supuesto, ya que no estamos ante cosumidores, a tenor, de las anteriores consideraciones.

En este mismo orden de cuestiones, para entender que una cláusula es válida, se exige, en todo caso, ya se trate de consumidores o no, que las partes han de estar en posición de igualdad, de modo que las cláusulas han de negociarse, no admitiéndose que sean impuestas por una de ellas. Lo cual, no impide que se admita en nuestro sistema el contrato de adhesión, entendiendo como tal aquél que sus cláusulas son elaboradas por una de las partes e impuesta a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, sino simplemente de aceptarlas o no. En este tipo de contrato se mantiene la libertad de contratar, es decir, de celebrarlo o no, pero no la libertad contractual, en el sentido que ambas partes han negociado y han tenido la libertad de establecer las cláusulas.

Esa posición de debilidad y de ruptura de la posición de igualdad, no impide que se admita su validez en nuestro Derecho, teniendo en cuenta la realidad actual, principalmente debido a que en determinados sectores la formalización de contratos es tan masiva y continua que impide negociaciones concretas e individualizadas, tan sólo es necesario que exista un mayor control legal de los mismos, evitando toda situación que implique abuso. Por ello, una constate y reiterada jurisprudencia declara nula toda aquellas cláusula que rompen o eliminan el equilibrio entre las prestaciones de las partes, o interpretan la cláusula oscura en contra de quien la ha establecido. Así la Sentencia de 4 de julio de 1.997 declara que: 'jurisprudencia de este Tribunal Supremo tiene establecido que las dudas que puedan surgir sobre la significación de sus cláusulas deberán se interpretadas, de acuerdo con el art. 1288 del C.c , en el sentido más favorable para el asegurado ( SS de 31 de marzo de 1973 y 3 de febrero de 1989 o, si se quieren mas antiguas, las de 18 de febrero y 16 de junio de 1966 ), pues, redactadas las cláusulas por uno de los contratantes, su oscuridad no puede favorecer al que la ocasionó, sino al no causante de la indeterminación o ambigüedad ( SS de 18 de mayo de 1954 , 23 de febrero de 1970 , 12 de abril de 1984 y 7 de octubre de 1985 )'.

Como ya hemos señalado, en el presente supuesto no es aplicable la conceptuación de cláusula abusiva, que conviene recordar que forma parte, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 febrero 1992 , de la naturaleza jurídica del derecho de los consumidores y usuarios a ser protegidos en sus intereses económicos legítimos, la exclusión de las cláusulas abusivas introducidas, como condiciones generales, en los contratos de adhesión.

Para que se estime como abusiva, es necesario que, además de que el consumidor no haya podido influir en el contenido de la misma, que no haya podido eludir su aplicación para obtener el producto o servicio del que se trate, suponga un perjuicio desproporcionado o no equitativo o generador de un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Expresamente señalaba el artículo décimo bis de la Ley de los Consumidores que es toda aquella estipulación no negociada individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen un perjuicio al consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la dicha ley, relación que no tiene la consideración de numerus clausus. Actualmente el artículo 82-1º del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , en términos parecidos declara que: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' .

Sobre dicha definición la jurisprudencia es unánime, así la Sentencia de 21 de diciembre de 2.001 declara que: 'Es ya reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 12 de julio , 14 de septiembre , 8 y 30 de noviembre y 4 de diciembre de 1996 , 1 de febrero de 1997 , 13 de octubre de 1999 y 14 de abril y 12 de mayo de 2000 ), influenciada por la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 5 de abril de 1993 que define y sanciona de ineficacia a las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores, considerando como tales (art. 3º) las cláusulas contractuales que no se hayan negociado contractualmente si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, considerándose que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, transfiriendo a quien afirme que una cláusula ha sido negociada individualmente la asunción plena de la carga de la prueba. Asimismo afirma esta doctrina jurisprudencial que el nuevo criterio aparecía anticipado en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (art. 10 c ), 3 º y 2), de manera que con independencia del tipo de letra y que la cláusula se incluye en su anverso o en el reverso del contrato, una vez declarado el desequilibrio, no procede modificar la nueva orientación, más conforme con el art. 3.1 del Código Civil y la Resolución 47, adoptada por el Consejo de Ministros el 16 de noviembre de 1976, durante la 262 Reunión de los Delegados de los Ministros de la Comunidad Económica Europea relativa a las 'cláusulas abusivas en los contratos suscritos por los consumidores''. En parecidos términos, la Sentencia de 12 de mayo de 2.000 declara que: 'En efecto, el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de noviembre de 1996 y 1 de febrero y 12 de mayo de 1997 , entre otras, ha declarado el carácter abusivo de las cláusulas que unilateralmente se hacen figurar en los contratos de adhesión, en los que los consumidores, ni han tenido intervención y establecimiento, ni en la mayoría de los casos se les ha permitido su modificación, con vulneración de lo dispuesto en la Ley 26/84 de 19 de julio que se refiere a este tipo de cláusulas en su artículo 10 , exigiendo buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, legislación interna a la que resulta obligado añadir el contenido de la Directiva 93/13 de la CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 define y sanciona la ineficacia de las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores'.



CUARTO .- Teniendo en cuenta estas consideraciones, el primer motivo que alega es la pluspetición, es decir, admite que adeuda algo, aunque no la cuantía que reclama la entidad ejecutante, sobre la base de entender que la liquidación practicada por la citada entidad incluye errores, no de naturaleza aritmético, sino porque se han aplicado los intereses remuneratorios y los moratorios, que entiende se han solapado, Bien es cierto que lo plantea con evidente confusión y dificultad comprensiva.

El simple hecho de que se formule una alegación en tal sentido, no es suficiente para estimar el motivo de oposición alegado. Si se afirma que por la ejecutante no se aportan los parámetros en base a los que se ha efectuado la liquidación practicada, ello no es suficiente, porque estamos ante una afirmación genérica, difusa e inespecifica. Entendemos que es necesario, como toda oposición, que sea concreta, definitoria, sólida y categórica. Afirmar que algo está mal hecho, sin individualizarlo, no puede considerarse suficiente, dado que estamos ante una liquidación que goza de un presunción de veracidad, ya que ha sido intervenida por fedatario público, que afirma y sostiene que se ha realizado conforme a lo pactado en el contrato. Hecho que no se pone en duda por los ejecutados, es decir, que las operaciones aritméticas sean correctas y que se haya cumplido lo pactado, sino tan solo que se ha producido un soleamiento de los intereses remuneratorios y los moratorios, es decir, que lo pactado es abusivo.

No acertamos a determinar si se está alegando que se ha producido una capitalización de los intereses, es decir, anatocismo, lo cual está permitido por el artículo 1.109 del Código Civil desde que son reclamados.

Este sería el anatocismo legal, pero la dicción de dicha norma no impide el anatocismo convencional. En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 8 de noviembre de 1.994 cuando declara que: 'El principio de autonomía de la voluntad que consagra el art. 1255 CC permite que las partes puedan celebrar el referido convenio, siempre que el mismo, además de no ser contrario a la moral, ni al orden público, no esté prohibido por la ley, como no lo está, según veremos seguidamente.- Segunda.- El art. 1109,1 CC , además de admitir el anatocismo legal, admite también el convencional, en el inciso siguiente de ese mismo párrafo primero, al decir 'aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto', con lo que, 'a sensu contrario', viene a admitir que las partes puedan pactar expresamente que los intereses pactados (vencidos y no satisfechos) puedan producir intereses. El citado a precepto es aplicable, con carácter supletorio, a los contratos mercantiles ( art.

2 Cc ), siempre que en este Código no exista algún precepto específico que establezca lo contrario, cuyo precepto no solo no existe, sino que el existente al respecto viene a confirmar aquél, como seguidamente decimos. Tercero.- El art. 317 Cc que, en el inciso primero de su párrafo único, niega la posibilidad del anatocismo legal o de producción 'ope legis', cuando dice que 'los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses', admite expresamente, en cambio, el convencional, al decir en el inciso segundo de su referido párrafo único que 'Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos'. Cuarto.- El referido anatocismo convencional puede ser pactado por las partes en el mismo contrato originario de préstamo mercantil con interés, sin necesidad de ninguna convención posterior para ello, como los recurrentes apuntan en el desarrollo del motivo, toda vez que la liquidez de los intereses vencidos y no satisfechos se produce automáticamente por la simple aplicación del tipo de interés pactado al capital prestado y al tiempo transcurrido hasta el vencimiento de dichos intereses. Quinto.- Esta Sala tiene expresamente reconocida la validez del anatocismo convencional ( SS 6 febrero 1906 , 21 octubre 1911 y 25 mayo 1945 ), cuya doctrina jurisprudencial, aunque referida al art.

1109 CC , es también aplicable al art. 317 Cc , por cuanto éste precepto no sólo no contradice a aquél, sino que lo confirma en lo que al anatocismo convencional se refiere, como anteriormente hemos dicho. Sexto.- Es uso mercantil consolidado el que en los préstamos bancarios estipulen las partes que los intereses vencidos y no satisfechos se capitalicen para, en unión del capital, seguir produciendo intereses al mismo tipo pactado.

Como en el presente supuesto litigioso la sentencia recurrida declara probado que en los muy numerosos contratos y pólizas de préstamo y de crédito suscritos por las partes, éstas estipularon la capitalización de los intereses vencidos y no satisfechos para seguir produciendo intereses (bajo la denominación de 'intereses de demora)'. En parecidos términos, se pronuncia la Sentencia de 12 de enero de 2.015 .

En el presente supuesto, resulta que sí se ha pactado en la cláusula cuarta del contrato. Ahora bien, de la liquidación practicada no se desprende que se incluyan intereses moratorios, sino que se aplican los pactos contractuales, se incluyen los intereses remuneratorios de las liquidaciones, que se pactaron al 7,50%, se incluyen los intereses sobre los saldos excedidos, que se han de liquidar al 21%, y las comisiones pactadas, folio 17 vuelto.

En cualquier caso, la liquidación es conforme a lo pactado, cuestión que no desvirtúan los ejecutados, de modo que la cláusula se puede considerar válida de conformidad con lo preceptuado en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. El citado texto normativo, en sus artículos 1 º y 2 º, determina tanto su ámbito objetivo, como subjetivo, de aplicación. En el aspecto objetivo se exige que estemos ante una cláusula de un contrato, que se haya impuesto por una de las partes, es decir, que nos encontremos con una evidente ausencia de negociación individual, de modo que no haya podido influir ni en su inclusión ni en su redacción, y generalidad en cuanto se ha redactado con la finalidad de incorporarla a una pluralidad de contrato. La aplicación de esta Ley será posible aún cuando algunos de los elementos de la cláusula o algunas de las cláusulas del contrato se hayan negociado individualmente, porque será de aplicación si la apreciación global es que estamos ante un contrato de adhesión, y, por el contrario, no será de aplicación a aquellas condiciones generales que se limiten a reflejar normas recogidas en Convenios internacionales, o en disposiciones legales que sean de aplicación obligatoria, artículo 4, así como a determinados contratos a que se refiere la citada norma . En todo caso, se estima necesario para que se trate de una condición general de la contratación, que dicha cláusula se haya incorporado a una pluralidad de contrato, es decir, para una diversidad de situaciones contractuales que se reiteran de forma semejante, de modo que el contenido del contrato se redacta y elabora, no en atención a las conveniencias o intereses individualizados, de los sujetos concretos intervinientes, sino conforme a un contenido predeterminado y decidido unilateralmente por la parte que lo introduce, a la que normalmente va a favorecer.

En cuanto al ámbito subjetivo, es de aplicación a todo profesional y a cualquier persona física o jurídica, entendiéndose que el adherente, como se refiere el artículo 2, puede ser profesional o consumidor. De ahí que, se haya entendido que una cláusula que tenga la consideración de condición general tendrá un doble control, cuando se trate de un consumidor, en base a esta ley y a la legislación especifica de los consumidores, actualmente contemplada en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Si aplicamos estas consideraciones al supuesto analizado en la presente litis, es innegable que no concurren los requisitos que dispone el artículo séptimo para no tenerla por incorporada al contrato, es decir, que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa, o que sea ilegible, ambigua, oscura e incompresible.

No podemos obviar que estamos ante una empresa que indudablemente cuenta con una mínima y cierta organización, por tanto, con capacidad para conocer las consecuencias que son inherentes a este tipo de contrato, y a todas sus consecuencias. Tiene capacidad organizativa para clarificar y negociar cualquier contenido que la otra parte, en el curso de la previa negociación contractual pretenda introducir, máxime en estos contratos de gran envergadura, en los que no se trata de que una parte predisponga las condiciones contractuales y la otra parte se limite a aceptarlas, consecuentemente para conocer su alcance y consecuencias.

Además, no podemos dejar de resaltar que dicha claúsula ni es ilegible, ni ambigua, ni oscura ni incomprensible. En todo momento, resalta por su claridad, y no es necesario realizar un gran esfuerzo reflexivo para conocer el sentido de los términos empleados y, por ende, de sus consecuencias jurídicas. No se recoge de modo subrepticio o solapado en una cláusula compleja, extensa, con numerosos datos que provoque que pase desapercibida dicha limitación a la variabilidad, al contrario, se recoge en una cláusula especifica, a la que se le asigna, incluso, una titulación como es 'condiciones de liquidación'.

Tampoco se sostiene que estemos ante un supuesto de error en el consentimiento, cuestión que ni siquiera se alega, y que supone un conocimiento falso.

En consecuencia, este motivo se ha de rechazar.



QUINTO .- Como acertadamente razona la Juez a quo, en los términos mencionados de abusividad no sería necesario, ni siquiera analizar los restantes motivos, es decir, referidos a la cláusula de vencimiento anticipado y de pacto de liquidez, aunque procede su valoración a los solos efectos de un completo rechazo, que ya anticipamos.

Respecto al vencimiento anticipado, conviene recordar que sin más, por la existencia de dicho pacto, no procede declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, porque no debemos olvidar que se trata del reflejo, de la plasmación concreta y singular, de una facultad reconocida a las partes en el Código Civil, cuando se trata de obligaciones recíprocas, como es la facultad resolutoria que regula el artículo 1.124 .

Como ha señalado esta Sala en relación a dicha norma, esta facultad de exigir el cumplimiento del contrato o de resolverlo, tiene como característica esencial, que ha de considerarse implícita en las obligaciones reciprocas, aunque no se haya pactado expresamente entre las partes, de modo que se puede exigir una u otra cosa, sin olvidar que la idea esencial es la conservación del contrato. Es necesario que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado, y no puede interesarse, en el supuesto de la resolución, por el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias, que como señala la jurisprudencia SSTS de 4-10-83 , 29-12-97 , 24-3-97 , entre otras, que por su escasa entidad, no impidan que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. Como nos dice la Sentencia de 1 de octubre de 2.012 : 'Es doctrina reiterada por esta Sala que el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias no es causa suficiente para generar la resolución y, por ende, para impedir la acción de cumplimiento, solo hay verdadero incumplimiento cuando se refiere a la esencia de lo pactado y no a prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su entidad el fin económico del contrato ( sentencia de 4 de octubre de 1983 ) ( STS, Civil del 17 de noviembre del 1995. Recurso: 1224/92 ). Debemos añadir que el incumplimiento de la obligación accesoria no impide el ejercicio de la acción de cumplimiento, pero tampoco imposibilita al comprador al ejercicio de la acción tendente a la reparación de los perjuicios que le hubiere producido la inobservancia de la obligación accesoria por la vendedora ( STS 6-9-2010. Rec. 1362 de 2006 ).

La frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin. ( STS, Civil sección 1 del 10 de noviembre del 2011. Recurso: 271/2009 )'. En definitiva, como nos dice la Sentencia de 4 de enero de 2.007 : 'Hay que partir, al efecto, de que no todo incumplimiento (en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido) es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 25 de febrero de 1978 , 7 de marzo de 1983 y 22 de marzo de 1985 , entre otras muchas). Por ello se habla como una categoría específica de los incumplimientos resolutorios.

Ello sentado, la identificación, en cada caso, de ese incumplimiento resolutorio corresponde, en primer término, a las partes, en ejercicio de su potencialidad normativa creadora.

Pero, en defecto de previsión negocial que permita conocer la voluntad de los contratantes al respecto, se exige que el incumplimiento sea esencial (de entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes, en términos de la antes mencionada sentencia de 22 de marzo de 1985 ), lo que acontecerá cuando, como consecuencia de él, el contratante perjudicado se vea privado sustancialmente de aquello que tenía derecho a esperar razonablemente de la ejecución correcta del contrato'.

Se exige que exista un verdadero incumplimiento por uno de los contratantes, y que ese incumplimiento sea por causas a él imputable. No es posible interesar a la vez la resolución y el cumplimiento, salvo que se planteen de modo subsidiario, y si se interesa el resarcimiento de daños, es necesario acreditarlo. No basta el mero incumplimiento para que se reconozca, y no se puede interesar por la parte que no cumple su obligación, salvo que acredite que su incumplimiento es consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte, pues la conducta del que incumple primero, es la que motiva que surja el derecho de resolución y le libere del cumplimiento de sus obligaciones. En este sentido la Sentencia 5 de noviembre de 1.999 declara que: 'La sentencia de 1 de Abril de 1925 , consigna: 'El que no cumple la obligación que se impuso en el compromiso no puede exigir que la otra haga lo que no se comprometió a hacer, salvo el caso excepcional de que la falta de cumplimiento de la parte que reclama fuera consecuencia precisa del incumplimiento de la contraria'- y - Conforme a la sentencia de 20 de Diciembre de 1977 , para que la acción resolutoria establecida en el artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que en el proceso se acrediten los siguientes requisitos: 1º La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

2º La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3º Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían.

4º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una voluntad deliberadamente rebelde del demandado o de un acto obstativo de este que de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable lo origine - Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 1975 y 24 de Noviembre de 1976 -, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante - Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 1970 -.

5º Que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían - Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1976 y 29 de Marzo de 1977 -, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso - Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 1925 y 21 de Octubre de 1959 '.

Para que proceda declarar dicho incumplimiento no es necesario, como se venia exigiendo con anterioridad por la jurisprudencia, que el incumplimiento fuese intencional, adoptando una conducta tenaz y persistente, así la Sentencia de 21 de noviembre de 2.000 nos dice: 'aunque es verdad que la antigua jurisprudencia exigía que se patentizara 'una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido' para que se produjera la resolución contractual, mientras que la más moderna requiere solo 'que el incumplimiento se produzca frustrando las legítimas expectativas de la otra parte a la que se privaba de alcanzar el fin económico perseguido por el vínculo negocial''. En idéntico sentido agrega la Sentencia de 13 de marzo de 1990 que 'constituye un principio básico en materia de resolución contractual, aquel que niega dicha facultad al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía; es decir, para ejercitar la facultad resolutoria, el reclamante tiene que aparecer como fiel cumplidor, independientemente de la conducta atribuible a la parte contraria, pues en otro caso nos encontraríamos ante dos incumplimientos recíprocos, en vez del supuesto que contempla el precepto legal', por ello como señala la Sentencia de 28 de febrero de 1.986 : ' la gravedad del incumplimiento ha de ser relacionada con criterios de equidad y buena fe, siendo suficiente para basar el pedimento resolutorio la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legitimas expectativas de la parte perjudicada'.



SEXTO .- En ningún momento, esa facultad puede entenderse que incurra en la prohibición que establece el artículo 1.256 del Código Civil , cuyo fundamento es evitar que se deje o supedite al comportamiento caprichoso, arbitrario, y tiránico de una de las partes el cumplimiento del contrato. Se trata de dar cumplimiento a un acuerdo plasmado en el contrato, en base a la autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil , es decir, con todo los visos y parabienes de legalidad, que impone a la parte, en este caso, la acreedora, sobre la base de una serie de premisas contempladas en el contrato, en un supuesto muy concreto y determinado, como es que se haya producido un comportamiento de los deudores calificable como de incumplimiento de las obligaciones que libre y voluntariamente aceptaron, al formalizar el contrato.

La citada norma, como nos dice la Sentencia de 6 de mayo de 2.013 : 'proclama la necessitas, esencia de la obligación, como han recordado las sentencias del 26 junio 2008 , 19 febrero 2010 , 31 marzo 2011 en el sentido de que no puede quedar su validez y cumplimiento a la voluntad potestativa de una de las partes, lo que se pone en relación con el 1115 que proscribe la condición potestativa, que la jurisprudencia preconiza una interpretación restrictiva, como dice la sentencia de 28 junio 2007 y contemplan las de 16 mayo 2005 y 3 octubre 2007 . En el presente caso, la condición resolutoria prevista en el contrato aceptada voluntariamente por ambas partes y que alcanzaba a una y a otra de ellas, dependía de autorizaciones futuras e inciertas que en ningún caso dependían de su exclusiva voluntad (condición potestativa), sino de órganos -de una y otra de las partes- relacionadas con las respectivas sociedades contratantes'. Como nos dice la Sentencia de 31 de marzo de 2.011 : 'El art. 1256 CC es una consecuencia lógica del art. 1254 CC , que determina la existencia de contrato desde que dos personas consienten en obligarse; la protección de la autonomía privada y la seguridad del tráfico impiden que se deje al arbitrio de una de las partes la validez y eficacia del contrato, de modo que lo que se prohíbe en esta disposición es que sea la voluntad de uno de los contratantes la que determine los requisitos del contrato, o bien que se deje al arbitrio de uno el entero cumplimiento, o que se permita la conducta arbitraria de uno de ellos durante la ejecución del contrato. En definitiva, se trata de una norma que no tiene carácter absoluto, porque no puede excluirse la posibilidad de desistimiento unilateral de los contratos (Ver SSTS de 9 enero 1995 , 27 febrero 1997 , 4 diciembre 1998 )'.

Qué se permita a la parte acreedora ante un comportamiento desleal, contractualmente analizado, interesar la resolución del contrato, no reviste los caracteres de un acto arbitrario, ya que está supeditado a un acto previo de la otra parte, con consecuencias jurídicas, como es no cumplir la obligación principal que asumió en el contrato de préstamo que puede provocar que se dé por vencido anticipadamente el contrato y se pueda realizar el bien hipotecado. Qué una de las partes realice determinados actos en el ámbito del contrato, sin el concurso de la otra parte, no afecta ni quebranta la bilateralidad del contrato, sino que es consecuencia de la posición que cada una de ellas mantiene en el mismo.

En consecuencia, dicho motivo ha de rechazarse.

SÉPTIMO .- En relación al pacto de liquidez, sobre la base de las anteriores consideraciones, por el hecho de ser un acto unilateral de la ejecutante, que no requiere del concurso de los ejecutados, dicho pacto no infringe el artículo 1.256 del Código Civil , pero es que, además, expresamente la jurisprudencia ha declarado su validez. En concreto, la Sentencia de 16 de diciembre de 2.009 , por citar la más reciente, declara que: 'el pacto de liquidez está admitido por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo ( SS.TC 10 de febrero de 1992 y TS 7 de mayo de 2003 y 3 de febrero de 2005 ) y recogido en el art. 572.2 LEC ', más adelante declara que: 'El denominado 'pacto de liquidez ' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 , 572.2 y 573.1 , 3 LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª'.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

OCTAVO .- En cuanto a que se ha producido una irregular imputación de pago por parte de la ejecutada, debemos recordar que la imputación de pago tiene lugar cuando un deudor mantiene varias deudas con un acreedor, que necesariamente han de ser vencidas, liquidas y exigibles, y no existe una preferencia determinada con anterioridad en virtud de disposición legal o acuerdo de las partes. Este modo de extinguir las obligaciones, es objeto de regulación en los artículos 1.172 a 1.174 del Código Civil . La primera de las normas señaladas establece la regla de la imputación convencional que consiste en tener en cuenta la declaración de voluntad del deudor, de naturaleza recepticia sobre el destino de la prestación que realiza. En defecto de esta declaración, el artículo 1.174 establece la denominada imputación legal, que consiste en determinar que se entenderá satisfecha la deuda más onerosa y si éstas fuesen de igual naturaleza y gravamen, el pago se imputará a todas a prorrata.

Sobre la base de estas premisas, resulta que los ejecutados ni concreta que irregularidad ha podido cometer la ejecutante, cuando recibió cantidades a cuenta, de conformidad con las anteriores reglas. Dicha alegación, de nuevo tenemos que señalar, que se realiza en términos genéricos e imprecisos, ya que no determinan a qué cantidades se refieren, y que irregularidad cometió la acreedora, si hubo declaraciones sobre la deuda a que se destinaba, es decir, a la derivada del contrato analizado en la presente litis, o las restantes reglas legales. Ante esas imprecisiones, la única decisión admisible en Derecho es rechazar dicha pretensión.

NOVENO .- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación del Auto recurrido, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, LA SALA ACUERDA : Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Luis Arredondo Prieto, en nombre y representación de la entidad Residencial de Espartinas, S.L, Don Constancio y Doña Eva , contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla, con fecha 26 de Febrero de 2016 , en los autos nº 905/12, lo debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de este Auto y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por este nuestro Auto lo acordamos mandamos y firmamos. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación del anterior Auto en su rollo; doy fe.-