Auto CIVIL Nº 74/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 502/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-18/000073
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2018/0000073
Recurso apelación medidas cautelares previas LEC 2000 / Au.ka.neu.ap.2L 502/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo - UPAD /
Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Medidas cautelares previas 25/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BARRIDU S.L. y Pedro Francisco
Procurador/a/ Prokuradorea: Miguel Ángel y GERMAN ORS SIMON
Abogado/a / Abokatua: MERCEDES BRAVO OSORIO y CARLOS GARCIA MARTINEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Aurora
Procurador/a / Prokuradorea: YOLANDA ECHEVARRIA GABIÑA
Abogado/a/ Abokatua: DIEGO BILBAO GORROCHATEGUI
A U T O N.º 74/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA.SRA. PRESIDENTA : Dª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
MAGISTRADA: Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
MAGISTRADA: Dª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
LUGAR : BILBAO (BIZKAIA)
FECHA: veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las
Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de medidas cautelares previas 25/18 de
fecha 4 de julio de 2018 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getxo y seguido entre partes:
como apelante: D. Pedro Francisco representado por el Procurador D. German Ors Simón y dirigido por
el Letrado D. Carlos García Martinez; y BARRIDU S.L. representado por el Procurador D. Miguel Ángel y
dirigido por la Letrada Dª Mercedes Bravo Osorio; y como apelado: Dª Aurora representada por la Procurador
Dª Yolanda Echebarría Gabiña y dirigida por el Letrado D. Diego Bilbao Gorrochategui.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho del Auto impugnado,
en cuanto se relacionan con el mismo.

Antecedentes

PRIMERO. - El referido Auto de instancia, de fecha 4 de julio de 2018 es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: DESESTIMO la oposición formulada por los Procuradores D. Germán Ors Simón, en nombre de D. Pedro Francisco , y por D. Miguel Ángel , en nombre de BARRIDU, S.L. contra el Auto número 4/2018, de 11 de enero de 2018, manteniendo las medidas cautelares allí acordadas y desestimando la petición realizada por ambos de prestación de caución sustitutoria, con imposición de costas a los oponentes.'

SEGUNDO .- Notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Pedro Francisco y BARRIDU S.L., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 502/18 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Por providencia de fecha 28 de enero de 2019 se señaló el día 26 de febrero de 2019 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO .

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representacion de D. Pedro Francisco y Barridu S.L. se interpone recurso de apelación en base a los motivos que en sus escritos de recurso expresan y que se concretan a invocar; la estimación de las medidas cautelares han supuesto una vulneración de los dispuesto en los artículos 730 y 733 de la L.E.C . al haber sido solicitada con anterioridad a la demanda y sin audiencia del demandado, no habiendo justificado debidamente la razón de la urgencia; en relación a los requisitos que deben concurrir para en su caso adoptar las medidas cautelares y en cuanto al fumus boni iuris se desarrolla el análisis del mencionado requisito puesto en relación a lo pretendido en la demanda y llegan a la conclusión de que no concurre, porque los razonamientos que al respecto motiva el juzgador, no tienen prueba que lo acredite; y mas cuando se hace alusión al procedimiento anterior en el que se declaro nula una compraventa entre partes distintas a las ahora litigantes; caducidad de la acción ejecutiva del pronunciamiento de condena de la sentencia nª 80/10 ; inexistencia de periculum in mora instrumentalidad e idoneidad y porporcionalidad y menor onerosidad; todos los presupuestos anteriores son analizados en detalle y con extenso argumento en los escritos de los recursos, a los cuales nos remitimos; terminan solicitando la revocación del auto recurrido con desestimación de la medidas cautelares solicitadas, con imposición de las costas al demandante.

Por la parte apelada solicitante de las medidas vienen a instar la desestimación de los recursos con solicitud de ratificación de la medidas cautelares acordadas.



SEGUNDO. - Esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial y como las partes saben y les consta, ha tenido conocimiento con anterioridad de la cuestión litigiosa que se suscita entre las partes litigantes, desde la demanda en la que se instaba la extinción de servidumbre y que en su día presento la parte ahora apelada contra la parte apelante; procedimiento en el que la demandante ya obtuvo satisfacción de su pretensión; así como la posterior demanda igualmente interpuesta por la parte apelada y contra la apelante, invocando nulidad de la venta que la parte apelante formalizo con la entidad Titare S.L. y que igualmente y en las tres instancias fue estimatoria para la demandante; de tal consideración se hace innecesario que se concreten de forma expresa en esta resolución, los antecedentes del caso, asi como tampoco por no incurrir en reiteración, sera necesario repetir, lo dicho por esta Sección en punto a la doctrina jurisprudencial en referencia a las medidas cautelares (en el Auto de esta Sala y en revisión de igual medida cautelar ahora acordada y de fecha 21 de marzo 2013 resolviendo el recurso de apelación 77/2013, en el Fundamento Segundo, se expuso con caracter general los presupuestos exigidos para en su caso acordar la medida cautelar); considerando al entender del Tribunal, más relevante descender al supuesto de hecho y contestar a los motivos que la parte apelante Barrridu Sl y Pedro Francisco invocan en los recursos de apelación.

Medidas cautelares previas a la demanda e inaudita parte.- Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, Auto 28/2014 de 30 Abr. 2014, Rec. 348/2013 'Las solicitantes de las medidas cautelares han presentado su petición con carácter previo a la interposición de la demanda, pretendiendo que sean adoptadas sin audiencia de la parte frente a la que se piden.

Estas dos posibilidades se encuentran permitidas por la LEC, si bien sometidas a sus particulares requisitos.

Así, y con relación al momento en que pueden ser solicitadas, el art. 730.1 LEC (' Momentos para solicitar las medidas cautelares) establece la regla general de que '... se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal '. La excepción, según el número segundo, es que ' podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad '. En este caso, las medidas acordadas '... quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo Tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción '.

Por su parte, y en lo que atañe a la audiencia al demandado, la regla general ( art. 733.1 LEC ' Audiencia al demandado. Excepciones ') es que se '... proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado ', si bien, como excepción (art. 733.2), '... cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, en el que razonará por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado '.

De lo que se colige que tanto las medidas cautelares previas como las coetáneas pueden adoptarse con audiencia o sin audiencia del demandado.

Así, en unos casos, puede estar justificada la urgencia (o necesidad) de adoptar unas medidas cautelares previas a la demanda porque su solicitud no pueda demorarse el tiempo necesario para pedirlas junto con ella, pero puede no concurrir la urgencia necesaria para adoptarlas inaudita parte, porque no exista el menor riesgo de que su eficacia pueda quedar comprometida por el transcurso del tiempo necesario para cumplimentar los trámites de citación y celebración de la vista, ni se aprecie razón alguna para temer que el mero conocimiento de la parte demandada sobre la posibilidad de adoptar las medidas pudieran comprometer su buen fin.

Por el contrario, pudiera no concurrir motivo alguno para formular la solicitud de medidas cautelares antes la demanda y ser imprescindible que se adopten sin audiencia del demandado, normalmente, por la segunda de las circunstancias antes señalada, esto es, porque la mera noticia de la posibilidad de su adopción pudiera motivar comportamientos del demandado que hicieran ilusoria tal tutela.

Las razones de urgencia o necesidad del art. 730.2 LEC no deben ser confundidas con el peligro en la demora propio de todas las medidas cautelares, ( art. 728.1 LEC ), consistente en que se justifique que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. De operarse esa confusión o identificación, la solicitud de medidas cautelares con carácter previo quedaría desprovista de singularidad, y el requisito adicional del artículo 730.2 LEC resultaría vaciado de significado.

La necesidad o urgencia exigida en el artículo 730.2 LEC ha de relacionarse necesariamente con la existencia de motivos que impidan o dificulten gravemente al solicitante la presentación inmediata de la demanda, lo que puede suceder cuando su redacción es especialmente compleja, o hay necesidad de elaborar informes periciales para su debida fundamentación, o existe dificultad de acceder a datos necesarios para fundamentarla, o de obtener los documentos que han de acompañarla, que puedan provocar que en el periodo imprescindible para preparar la presentación de la misma (necesariamente breve, puesto que ha de presentarse dentro de los 20 días posteriores a la adopción de las medidas) puedan producirse acontecimientos que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en la eventual sentencia estimatoria.

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, Auto 44/2009 de 14 Ene. 2009, Rec. 812/2008 '....En modo alguno esa actuación inaudita altera parte contraviene los dictados del artículo 24 de la CE , ya que la contradicción aparece respetada aunque posteriormente a través de la oposición que la parte afectada puede formular. Sabido es que no existe tutela judicial efectiva sin medidas cautelares y son razones de urgencia o que se comprometa el buen fin de la medida cautelar lo que impone el establecimiento de la adopción de la medida cautelar sin contradicción inicial...

'....una intrinseca incompatibilidad entre la tutela sumaria y la cautelar, habiéndose dictado el auto recurrido rehusando dichos pivotes basilares en que se hizo gravitar la oposición, cuya fundamentación jurídica no se ha visto eclipsada por prueba alguna, lo que ha de aparejar el fenecimiento del recurso de apelación, toda vez que se pretende hacer supuesto del marco legal disciplinado en los artículos 733 y 721 de la Ley Procesal Civil , entre otros; inconcreto, cuanto se ha dejado razonado en orden a la adopción de medidas cautelares sin audiencia previa del demandado, lo que además está consagrado tanto en otros ordenamientos jurídicos procesales de otros Estados de la Unión Europea como en las disposiciones procesales de los órganos judiciales de la propia Unión, como no podía ser de otra forma. Es dable reseñar que el artículo 721-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no autoriza a establecer distingo alguno entre tutela cautelar y procedimiento enderezado a dispensar una tutela sumaria, habida cuenta que el tenor del precepto precitado no da cobertura a dicha exégesis peculiar, sino, antes al contrario, a la opuesta, ya que, al disponer de todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del tribunal, conforme al Titulo VI, las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiese otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictase, lo que busca el legislador es facilitar por el entronque intrínseco que la tutela cautelar tiene con el derecho subjetivo público ex artículo 24-1 de la Norma Normarum que todo actor puede interesar medidas que tienden a asegurar la sentencia que en su día se profiera...' Desde lo expresado, y en este caso no puede apreciarse indefensión en la urgencia apreciada en la instancia y ello ante la evidencia manifestada por el demandante de los prolegómenos que habían concurrido anteriormente y que volvían a aflorar las mismas circunstancias que concurrrieron tras tener que haber necesitado de un nuevo proceso judicial para reestablecer la situación que en la Sentencia que se dicto en el año 2010 pueda ser cumplida; siendo que en el año 2017 se encuentran los demandantes nuevamente la imposibilidad de inscribir en el registro de la propiedad, la sentencia que obtuvo en su dia a su favor acordando la extinción de la servidumbre a cargo de la finca de su propiedad y a favor de la finca de los demandados (la dictada en el año 2010 por la Seccion 5ª) debiendo recordar y que para esta Sala es fundamental, el hecho cierto, de que tal situación ha podido verificarse sin problema por el ahora recurrente precisamente porque esta Sala en el Auto dictado en fecha 21 de marzo 2013 estimo el recurso interpuesto por Barrridu Sl y revoco la medida cautelar adoptada en primera instancia. Y como posteriormente se razonara las circunstancias que ahora se van a ponderar son bien distintas de las que en su momento esta Sala pondero para no adoptar la medida cautelar.

En consecuencia y por lo expuesto se deduce la existencia de urgencia en cuanto se podria presumir actuaciones por quien se va a demandar que volvieran hacer ilusorias la tutela judicial que nuevamente el demandante insta; e igualmente en adelanto se puede decir, de la desestimación íntergra del presente recurso de apelación.



TERCERO. - En cuanto a la concurrencia del resto de los presupuestos para en su caso confirmar la adopción de la medida basta con remitirnos a la motivada resolución recurrida que con certeros fundamentos y ponderación viene a estimar que se aprecia la apariencia de buen derecho del demandante, el peligro de mora procesal, y la instrumentalidad negada por el apelante en cuanto al fin perseguido con este procedimiento y la medida solicitada.

Aún sabido, es necesario recalcar que en el procedimiento de medidas cautelares no se puede pretender por las partes (y este Tribunal comprueba que no son pocos los casos, sobre todo en materia de propiedad industrial, en que ello sucede) que se resuelva sobre el fondo del asunto, ya que el Art. 728.2 prohíbe al tribunal ' prejuzgar el fondo del asunto '. Sobre todo, en los casos de medidas cautelares previas a la presentación de la demanda (como el que nos ocupa) las partes suelen efectuar alegaciones con tal detalle y extensión que, realmente, parece que se busca anticipar el criterio del Tribunal sobre el fondo del asunto. El órgano judicial solo puede, sobre la base de los datos argumentos y justificaciones ofrecidas por el solicitante de las medidas (más aún, si cabe, cuando las medidas se solicitan inaudita parte), establecer un ' juicio provisional e indiciario' sobre su pretensión, de modo que, solo cuando concurran todos los requisitos establecidos ( Art.

735.2 LEC ), se podrán acordar las medidas cautelares procedentes.

Esta cautela será la que este lo que esta Sala tenga, a la hora de resolver el recurso presentado, sin que las argumentaciones que se viertan en la presente resolución hayan de tener, como tampoco las han de tener las del auto de primera instancia, más valor que el preciso y necesario a fin de resolver sobre las medidas interesadas y no puedan servir, en modo alguno, de razonamientos que pudieran prejuzgar el fondo del asunto; máxime cuando, en el procedimiento de medidas cautelares, las posibilidades de alegación y prueba son distintas de las que se pueden hacer uso en un juicio ordinario, pudiendo arrojar resultados valoratorios diferentes.

Así las cosas, y la ponderación indiciaria de la posibilidad de estimación de la demanda, viene al enteder de este Tribunal de las consideraciones que a continuación se exponen.

En primer término de la probanza manifiesta de vínculos familiares iguales, tanto en la sociedad Barridu S.L. demandada en los tres procedimientos como en Titare S.L. (demandada en el anterior procedimiento declarandose nula la compra que esta empresa realizo con Barridu S.L.) como con Pedro Francisco igulmente codemandado coapelante y (a la sazón único socio de Titare SL) a quien igualmente Barridu SL transmite la misma finca con la condición de efectividad de la venta para el caso que se ratifiquen en el Tribunal Supremo la nulidad por simulación de la venta de Barridu SL a Titare SL; y todo ello cuando en este procedimiento nuevamente se interesa la nulidad de la venta siumulada entre Barridu SL y Pedro Francisco . Y todo ello para lograr que no acceda al registro la extinción de servidumbre que tenía a su favor Barridu SL mediante nuevas trasmisiones que accedan al regitro de la propiedad como ha ocurrido con anterioridad.

Deciamos en nuestro anterior Auto de 21 de mazro 2013 que atendiendo a que no se daban pruebas documentales suficientes para poder valorar la posible estimación de la demanda presentada en el procedimiento se revocaba la medida adoptada; pero ahora la situación revierte muy al contrario, no solo se tiene la sentencia dictada por la Sección 5ª y a fecha 2015 y en la que se dice como el Auto recurrido inserta: 'En definitiva, con este actuar buscaban las partes demandadas (Barridu, S.L. y Titare, S.L., de la que es socio único el ahora codemandado Sr. Pedro Francisco ) que son todo una que un tercero como nuevo propietario del bien accediera al Registro de la Propiedad con la servidumbre aún inscrita y estuviera dotado, al menos formalmente, de la condición de tercero hipotecario, no siendo factible la ejecución real de la sentencia de extinción de la servidumbre, como así se logró, pudiendo en definitiva concluirse, conforme a la Jurisprudencia citada en el fundamento de derecho precedente que estamos ante un contrato de compraventa simulado en el que el propósito perseguido por las partes es ilícito en el sentido del ordenamiento jurídico de suerte que este propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico, que por ello carece de causa.' Sino tambien a más; deciamos en nuestro anterior Auto que precisamente y en base a lo que la Sección 5ª decia en la sentencia que dicto en el año 2010 cuando en el Fundamento Tercero refería: ' en tanto en cuanto sostenía igualmente la Ponente que, a los efectos de la cuestión suscitada en el procedimiento, se debía estar a la situación física existente en aquel momento, lo cual puede ser diferente a futuro; esto es lo que viene a constatar en el caso en el que se han instado los derechos urbanísticos que se tenían reconocidos sobre la finca ahora obejto del litigio; y que igualmente se constata que los demandados han comenzado a desarrollar, según solicitud presentada ante el Ayuntamiento de Getxo y una vez recibida la Sentencia de la Audiencia Sección 5ª , conforme dice el Decreto de la Alcaldía de 5 de octubre de 2011 que concede licencia de obras de urbanización de vial de la parcela 73B de acuerdo a proyecto presentado por el arquitecto...'.

Es decir, que lo referido sobre la situación real que en ese momento existía y que en futuro podía ser otra, queda ahora revertida, en definitiva, en cuanto igualmente ese futuro ahora es cierto, al haber sido desestimados los procesos contenciosos administrativos (Sentencia de la Sección Segunda de lo Contencioso TSJPV de fecha 19 de septimebre 2017.

Por último y para atender a lo ajustado de la adopción acordada y que no puede ni debe ser revocado el Auto recurrido se desprende de los razonamientos que el Tribunal Supremo en el Auto de 20 de septiembrre 2017 viene a contestar a Barridu Sl cuando dice que al contrario de los alegatos del recurrente (Barrridu SL y Titare SL) la Sentencia de la Seccion 5ª 'En primer lugar, la sentencia recurrida no dice, ni se deduce de su fundamentación, que la presunción de exactitud registral o eficacia defensiva de la inscripción sea una presunión iuris et de iure, inatacable, que no admitida prueba en contrario.

Tampoco declara que Titare S.L. tenga la condición de tercera hipotecario de buena fe del art. 34 L.H .

En el presente caso la cuestión que analiza la sentencia recurrida es si la compraventa en escritura pública el día 21 de octubre de 2010 de la parcela 73B -rectificada el día 28 de octubre de 2010 con la aclaración en atención a un acuerdo del Ayuntamiento de Getxo de la existencia de una servidumbre de paso urbanísitica derivada de la segregación en su día de la parcela nº 73 entre las demandadas- entraña o no una compraventa simulada carente de causa, con la única finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia que declaró la exinción de la servidumbre de paso a favor de la finca transmitida, teniendo en cuenta que en ese momento la sentencia no era aún firme al estar pendiente la admisión a trámite del recurso de casación, el cual fue inadmitido por auto de fecha 29 de marzo de 2011.

La Audiencia razona que la transmisión, instrumentada a través de las sociedades, es de los Sr. Pedro Francisco (Barridu, S.L.) a favor de su hijo, Pedro Francisco , por medio de la compra de una sociedad de terceros, Titare, S.L., respecto de la que una de las socias declara que quien se encarga de toda la gestión de compra es Gines , no su hijo, único accionista, y que ni siquiera administra. La compraventa de la parcela 73B se realiza por un precio de 100.400 euros, que se dice por la parte vendedor que es lo que el matrimonio gastó en su día al adquirirla en 1994, 16.000.000 ptas. y que no es un precio de mercado, el cual no sale del patrimonio de Pedro Francisco ni de las arcas de Titare, S.L.

La Audiencia, partiendo de estos datos y de otros que expone, del hecho de que no se ha dado actuación alguna sobre la parcela, salvo la licencia para acondicionar el camino de servidumbre, que Titare, S.L. no ha interesado licencia de obras para edificar, y que la transmisión se efectúa cuando el devenir del proceso de extinción de la servidumbre estaba pendiente de la admisión o no del recurso de casación, infiere que la operación entre Barridu S.L. y Titare S.L., no tuvo más finalidad que la de evitar el cumplimiento de la sentencia, lo que logró ya que se denegó la inscripción de cancelación por la Sra. Registradora de la propiedad porque el bien inscrito lo estaba a nombre de tercero, Titare, S.L., y esta sociedad no había sido demandada ni intervenido en el procedimiento.

La Audiencia considera que no se trata de un mero defecto formal, que como tal sería subsanable, sino que es algo tan sencillo como que el bien ya no es propiedad de quien fue parte en el litigio determinante de la extinción de la servidumbre, sino de un tercero a quien no se puede imponer una sentencia en la que no ha intevenido y quien está amparado por el art. 38 L.H .

La Audiencia razona que las partes pueden usar aquellos mecanismos que el derecho permite en la defensa de sus derechos cuando, frente a la presunción de existencia y realidad de los contratos, no es la vía registral el cauce para declarar la nulidad del contrato que justifica la denegación de la cancelación de la inscripción que recogía la existencia del derecho real de servidumbre. Entiende que no importa que no se hiciera constar este derecho en la inicial escritura de compraventa; las demandadas consideraban que la servidumbre de origen urbanísitica existía (tras la sentencia de la Audiencia instan por escrito de abril de 2010 tal reconocimiento, con reiteración en septiembre, y que logran en octubre de 2010 antes de la compraventa) y podían haberlo incluído, y que se trataba de un derecho que podía renacer si cambiaba la situación fáctica.

Por último, añade que el hecho de que no se haga constar no impide la transmisión del derecho real de servidumbre, pues va anexo a la transmisión del bien al que sirve por ser un derecho accesorio e inesperable del mismo ( art. 534 CC ).

Concluye que con este actuar las partes demandadas buscaban que un tercero, como nuevo propietario del bien, accediera al Registro de la propiedad con la servidumbre aún inscrita y estuviera dotado, al menos formalmente, de la condición de tercero hipotecario, no haciendo factible la ejecución real de la sentencia de extinción de la servidumbre, como así se logró.

En definitiva, entiende que estimaos ante un contrato de compraventa simulado en el que el propósito perseguido por las partes es ilícito.

Estas apreciaciones se soslayan abiertamente al construir el alegado impugnatorio del recurso, de forma que la doctrina que se alega como infringida discurre al margen de los hechos probados y de la razón decisoria que en estos se sustenta, suscitando un interés artificioso, y por ende, inexistente.' En definitiva concurre una apariencia de buen derecho del demandante (la posibilidad de obtener una Sentencia favorable ha sido ya efectiva en la dictada por el juzgado en fecha 29 de octubre 2018 , si bien esta recurrida) un peligro de la mora procesal en cuanto a la posibilidad de que en su caso la Sentencia de que en este procedimiento pueda ser dictada no sea efectiva como ha acaecido en procesos anteriores entre estas mismas partes; y por último la instrumentalidad se manifiesta del actuar de Barridu S.L. de evitar cumplir su obligación de estar y pasar por la extinción de la servidumbre urbanistica que en Sentencia del año 2010 le fue declarado y que al dia de hoy no se ha podido satisfacer al derecho de la parte quien la obutvo a su favor (el siempre demandante).

Por ultimo en contestacion a la tambien alegación por los apelantes de caducidad de la accion ejecutiva del pronunciamiento de condena que contenia la sentencia dictada en el año 2010 por la seccin 5 de esta Audiencia, procedera igual desestimacion atendiendo a los antecedentes que constan de solicitud de cumplimiento de sentencia por el demandante ahora apelado dirigido al servicio de ejecuciones y dictando el juez encargado Auto de fecha 15 de diciembre 2011 orden general de ejecucion contra Barridu SL, resolucion que unicamente puede ser dictada sin previa solicitud de ejecucion, lo que viene a demostrar que se insto la pertinente ejecucion de la sentencia en tiempo no habiendo precluido el plazo para dicha pretension.



CUARTO - Se desestiman los recursos de apelación y se imponen las costas a los apelantes.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Francisco y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Barridu S.L.

contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getxo en autos de medidas cautelares previas 25/18 de fecha 4 de julio de 2018, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con expresa imposición de costas a las partes apelantes.

Transfiéranse los depósitos por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por este nuestro Auto del que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.