Auto CIVIL Nº 74/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 641/2019 de 30 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

A U T O nº 74/ 2 0 2 0

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Cádiz

Autos de Juicio Verbal número 826/2018

Rollo de Apelación número 641/2019

En la ciudad de Cádiz, a treinta de marzo de dos mil veinte

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos Bis de Cádiz, dictó Auto de fecha 26 de diciembre de 2019, en los autos de Juicio Verbal número 826/2018, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE DECRETA LA INHIBICIÓN de las presentes actuaciones a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Sevilla, al que se remitirán los autos en el estado en que se hallan.'

SEGUNDO.- Contra el Auto referido interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el Procurador de los Tribunales Don Carlos Jesús Hortelano Castro, en nombre y representación de Doña Blanca, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación no impugnada de contrario, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia, donde no habiendo sido propuesta prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para la deliberación del recurso, que tuvo lugar el 30 de marzo de 2020, quedando concluso para su resolución.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- La LeyOrgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género trata de dar respuesta a la problemática planteada por la violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión (Exposición de Motivos). Su ámbito de aplicación no es la violencia doméstica, sino la violencia de género ejercida sobre las mujeres. La creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer ( art. 87 bis LOPJ) responde al desarrollo de la Ley Orgánica 1/2004, que ha dado lugar a una serie de medidas institucionales, entre las que se encuentra la creación de Juzgados con competencias específicas. El art. 87 ter LOPJ establece las competencias tanto en el orden penal como civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. Los apartados 2º y 3º del art. 87 ter LOPJ regulan las competencias en el orden civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, y en concreto, le corresponde, entre otros, el conocimiento de los procedimientos que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar ( art. 86 ter 2 d) LOPJ). Para que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer tenga de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil es necesario conforme al art. 87 ter 3 LOPJ que concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a)Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número 2 del presente artículo; b)Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado 1 a) del art. 86 ter LOPJ; c)Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género; d)Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.

SEGUNDO.-En el presente caso, fue presentada demanda de Juicio Verbal por la representación procesal de Don Jose Francisco, quien solicitó el establecimiento a su favor del derecho de visitas, comunicaciones y estancias con su sobrino menor, dirigiéndose la demanda frente a su madre y progenitora custodia, Doña Blanca, habiendo posteriormente ampliado la demanda frente al hermano del actor y padre del menor, Don Carlos Daniel. El auto apelado, estando ya señalada la fecha para la celebración del juicio, acuerda la inhibición a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Sevilla, por considerar que concurren todos los presupuestos del art. 87 ter apartado 2 LOPJ, argumentando en concreto:

' En relación con el requisito a), es de señalar que la enumeración de asuntos civiles a que hace referencia el apartado 2 del art. 87 ter de la LOPJ no guarda absoluta correspondencia con el art. 748 de la LEC , siendo así que el subapartado d) de aquél precepto ('Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar') no aparece relacionado con idéntico contenido (de carácter amplio) en el citado artículo de la LEC. En consecuencia, debe considerarse que dentro de dicho subapartado d) del apartado 2 del art. 87 ter de la LOPJ encuentra cabida la reclamación judicial por algún miembro de la familia extensa del menor del establecimiento de un régimen de visitas y comunicación con el mismo, por suponer, en definitiva, la adopción de una medida de trascendencia en el ámbito familiar con obvia repercusión en las relaciones paterno-filiales.

Por lo que hace al resto de requisitos, b), c) y d), cabe concluir igualmente su concurrencia.

Así, consta aportada como documento nº 10 de la contestación a la demanda sentencia firme de fecha 28 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Sevilla en el Procedimiento Abreviado nº 5/2015 , derivado del procedimiento de Diligencias Previas nº 1509/2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Sevilla, que condenó al padre del menor por un delito de amenazas del art. 171.4 del Código Penal en la persona de la madre del menor, entre otras, a pena privativa de libertad y a la prohibición de aproximarse a la persona de la víctima, su domicilio y centro de trabajo a menos de 300 metros y comunicarse con ella por cualquier medio. La liquidación de condena de esta última pena privativa de derechos refleja como fecha de extinción por cumplimiento el día 9 de febrero de 2019 (documento nº 11 de la contestación). De este modo, se acredita la condición de víctima y de imputado por delito previsto en el apartado 1 a) del art. 87 ter de la LOPJ , de la madre y del padre del menor, respectivamente, quienes son parte en el presente proceso civil en calidad de demandados.

Conviene señalar que el art. 87 ter 3 de la LOPJ en sus apartados b) y c) no exige que la víctima y el imputado ocupen posiciones contrapuestas en el procedimiento civil, por lo que nada impide que ambos ostenten la misma condición de demandados. La AP de Sevilla en Autos de 19 de septiembre de 2007 y 30 de septiembre de 2008 resolvió sendas cuestiones de competencia a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer en supuestos en los que víctima e imputado fueron demandados por los abuelos en solicitud de un régimen de visitas.

Finalmente y por lo que se refiere al límite temporal para acordar la inhibición a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer previsto en el art. 49 bis 1 de la LEC 'salvo que se haya iniciado la fase del juicio oral', el Tribunal Supremo ha fijado doctrina sobre la interpretación de este límite temporal en Autos como los de 19 de enero de 2007 , 18 de octubre de 2007 , 24 de septiembre de 2008 y 25 de marzo de 2009 , así como en el Acuerdo de Sala para la unificación de criterios y coordinación de prácticas procesales de 16 de diciembre de 2008. Conforme a tal doctrina, debe entenderse que la expresión 'juicio oral' hace referencia al juicio civil, esto es, a la vista del art. 443 de la LEC , y que se entenderá a tal efecto iniciada la 'fase de juicio oral' cuando el procedimiento haya llegado a la celebración de la vista prevista en el art. 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tras la cual el Juez debe dictar sentencia, salvo que quede pendiente prueba que no haya podido practicarse en el acto del juicio oral. En consecuencia, no bastará con

que se haya señalado fecha para la celebración de la vista para que opere la excepción a la regla general, sino que será preciso que se haya iniciado el acto de la vista. En este sentido se pronuncian, entre otros, los Autos del TSJ de Andalucía de 13 de enero de 2012 y 10 de julio de 2014 .'

TERCERO.-En el recurso se alega que la conclusión a la que llega la juzgadora de instancia es errónea y carente de fundamento legal, además de producirse en perjuicio del interés de un menor de edaD. Estima la apelante que el procedimiento relativo a la instauración de un régimen de visitas y comunicaciones a favor de persona que no es directamente uno de los progenitores sino un pariente o allegado no tiene encaje en el apartado d) del artículo 87 ter 2 LOPJ, pues de la dicción de este precepto, puesto en conjunción con el apartado 3 del propio artículo 87 ter LOPJ resulta incuestionable que ha de tratarse en todo caso de procedimientos en los que resulten afectados los intereses de los propios cónyuges o progenitores y/o de sus hijos, más no los de allegados y parientes. Invoca la Circular 6/2011 de 2 de Noviembre de la Fiscalía General del Estado, conclusión Décima, en la que se afirma que: 'En el orden civil, además de los procedimientos incluidos en el párrafo 2º del art. 87 ter de la LOPJ, también son competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer:

a) El procedimiento de liquidación del régimen matrimonial que se solicite tras la resolución por la que se declare nulo o disuelto el matrimonio o la separación de los cónyuges dictada por el propio Juzgado de Violencia sobre la Mujer ( art. 807 de la LEC) y para la formación de inventario que se inste durante la tramitación de aquellos procedimientos o tras su resolución ( art. 808 de la LEC).

b) Los procedimientos de ejecución de sentencias y resoluciones por ellos dictadas.

c) El procedimiento de justicia gratuita en relación al procedimiento que dicho juzgado tramita.

d) El procedimiento para la reclamación derechos y gastos que hubiere suplido, en un asunto tramitado en ese juzgado, el procurador, o de honorarios de abogados.'

Estima que ello cierra la relación de procedimientos civiles competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, resultando evidente que el apartado d) del artículo 87 ter 2 LOPJ se refiere a los procedimientos relativos a la adopción de medidas provisionales previas y coetáneas y también medidas cautelares, que no aparecen mencionadas en ninguna otra parte del precepto en cuestión, sin que el procedimiento para la instauración de régimen de visitas a favor de tercero aparezca contemplado en el elenco de procedimientos civiles competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

Asimismo, alega la recurrente que tampoco se cumplen los requisitos del apartado 3 del artículo 87 ter LPOPJ, pues exige este precepto la concurrencia simultánea de los relacionados con las letras b) y c), esto es, que una de las partes en el proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género en los términos a que se refiere el apartado 1 a) del propio artículo 87 ter LOPJ y que la otra sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de los actos de violencia de género, puesto que, si bien es cierto que existe sentencia que reconoció en la demandada la condición de víctima de un delito previsto en el apartado 1 a) del art. 87 ter LOPJ, no lo es menos que la condición de imputado en aquel procedimiento Abreviado 5/2015 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Sevilla no la ostentó el ahora demandante en el proceso civil, sino su hermano. Discrepa la apelante del auto recurrido en el que se afirma que los apartados b) y c) del artículo 87 ter 3 de la LOPJ no exigen que víctima e imputado ocupen posiciones contrapuestas, porque, sin embargo, la propia dicción del precepto ilustra en tal sentido, pues si la voluntad hubiera sido que no ocuparan posiciones contrapuestas hubiera bastado con que en un sólo epígrafe se hubiera requerido que víctima y autor fueran partes en el proceso civil, sin acudir a la técnica exegética de contraponer en un plano (apartado b) la posición de la víctima, y en otro (apartado c), la posición del imputado o cooperador. A ello añade la recurrente el propio interés del menor, sin que tenga sentido apartar la resolución de este asunto del juez que naturalmente debiera corresponderle entenderlo, estableciendo una distancia indeseable entre el lugar del domicilio del menor y el del juzgado que debiera de resolverlo, además en su caso, de los profesionales del equipo psicosocial que deba auxiliar al juez, cuando el demandante es persona ajena a la causa penal, correspondiendo la competencia al Juzgado de Primera Instancia del domicilio del demandado y del menor conforme a la previsión del artículo 50 LEC y art. 36271__h6_0777art>769.3 LEC, de aplicación extensiva.

Por último, se alega que la inhibición se torna improcedente además, porque con ello se produce infracción del artículo 49 bis 1 de la LEC, ya que sólo para el caso de que no se hubiera iniciado la fase de juicio oral en el proceso civil cabría la inhibición intentada tan pronto tuviera conocimiento el juez civil de la comisión de un acto de violencia sobre la mujer y, sin embargo el inicio de la fase del juicio oral (que no el inicio del juicio oral propiamente dicho) se había producido desde el momento que la diligencia de 20 de diciembre de 2018 que convocaba a la celebración de la vista principal del juicio para el día 6 de marzo de 2019.

TERCERO.-Para que resulte competente el Juzgado de Violencia sobre la Mujer para conocer de un proceso civil es necesario que se trate de alguna de las materias del apartado 2 y que concurran simultáneamente los requisitos del art. 87 ter 3 LOPJ., resultando controvertida la interpretación que haya de hacerse de los mismos. Como señala el Auto de esta Sala de 29 de noviembre de 2010, la competencia objetiva y funcional de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se establece sobre la base de dos presupuestos concurrentes: la clase de delito o falta que constituye el objeto del proceso y las personas que aparecen como sujeto activo y pasivo de dicha infracción. La competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer no se extiende a todos los procesos penales por delitos o faltas cometidos contra los sujetos pasivos previstos en el artículo 173.2 del Código Penal sino solo respecto de determinados delitos y faltas en los que entre el sujeto pasivo y activo existan unos determinados vínculos pues la norma competencial reseñada trata de favorecer la situación procesal de la víctima en su relación con el órgano jurisdiccional.

Esta Sala comparte con la parte recurrente que el órgano competente es el Juzgado de Primera Instancia y que no es competente el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Tratándose de un procedimiento para el establecimiento de régimen de visitas de un tío paterno a un menor, estimamos muy forzada la interpretación que se hace en la instancia del apartado d) del art. 87 ter 3 LOPJ: procedimiento que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar.Pero incluso admitiéndose una interpretación flexible, que comprenda estas medidas, estimamos que, para que fuera competente el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, el actor debía ser el condenado, sin que resulte bastante que, dirigida la demanda de visitas de un familiar frente a la progenitora custodia, se amplíe posteriormente al padre, a la sazón hermano del actor, condenado por delitos de violencia de género, porque compartimos la interpretación de la recurrente que estima que deben ser partes contrapuestas.

En este sentido, se pronuncian diversas Audiencias Provinciales ante las que se ha planteado la misma cuestión. Así, cabe citar el Auto de la sección 2ª de esta Audiencia Provincial de de Cádiz nº 165/2011, de 9 de diciembre de 2011, en que se señala: 'En el caso de autos, como reseña la Sra. Juez de Violencia sobre la Mujer de Jerez, no concurre el requisito c) del artículo 87 ter apartado 3, porque la actora no aparece imputada en la realización de hechos de violencia de género . Se había dictado Auto el 4 de noviembre de 2011 en el Procedimiento Abreviado num.. 96/2011 seguido en dicho Juzgado prosiguiéndose las actuaciones contra la ex pareja de la demandada, D. Alexis, por delito que podían ser constitutivo de malos tratos previsto en el artículo 153. 1 y 3 del Código Penal y contra la actora, Doña Jacinta, madre del anterior y abuela de la menor cuyo régimen de visita se trata de modificar, siendo imputada por una falta de malos tratos del artículo 617.2 del Código Penal y por una falta de vejaciones del artículo 620.2 del mismo Código . Aunque tenga una orden de alejamiento respecto de la Sra. Lidia, la imputación que se le efectúa no constituye un acto de los denominados de violencia de género, sino faltas de los tipos comunes de maltrato de obra sin causar lesión y de vejaciones de carácter leve. De actos de violencia de género solo está imputado el hijo de la demandante, quien no es parte en este procedimiento.'

Y en el AAP Asturias (secc. 1ª) nº 4/2010, de 12 de enero se declara: 'Situadas así las cosas, es claro que en el art. 87 ter. 3 LOPJ , al fijar la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en el orden civil se exige la concurrencia de una serie de requisitos 'simultáneamente', de modo que de no darse alguno de ellos, dicha competencia no les corresponderá.

Los que se enumeran son dos de dimensión objetiva (los a y d) y otros tantos subjetiva (b y c). Concurren sin ningún género de duda actuaciones penales por un acto de violencia sobre la mujer, como consecuencia de las lesiones causadas a la madre de la niña por parte del padre que dieron lugar a sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Oviedo de fecha 19-4-2007 ; y el hecho de ser la demandada en este procedimiento civil la víctima de aquel delito. Frente a los otros dos requisitos, sin embargo, se plantea una duda y una certeza, siendo esta última la relativa a que la única parte demandada por los abuelos paternos, desde el momento en que se trata de solicitar un régimen de visitas respecto a su nieta, es la madre con quien vive la menor, no el padre que no tiene concedida la guarda y custodia y sí tan solo un determinado derecho de visitas análogo al que se intenta obtener en este procedimiento. Pues bien, desde el momento en que, como quedó señalado, la concurrencia de los requisitos recogidos en el apartado 3 del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial deben producirse simultáneamente, cualquiera que sea la resolución sobre la interpretación del otro elemento objetivo, el que se refiere al asunto sobre medidas de trascendencia familiar interrelacionado con la cuestión penal de violencia sobre la mujer, es manifiesto que la competencia para la resolución de la reclamación presentada por la representación de D. Blas y Dª Martina frente a Dª Milagrosa corresponde al Juzgado de Familia ante el que fue turnada dicha demanda.'

Y en el AAP de Barcelona (Sección 12ª) nº 205/2017, de 27 de abril se argumenta: ' Las exigencias previstas en el apartado 3 del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en concreto las de los apartados b) y c) no se muestran concurrentes, dado que en el proceso verbal entablado por la abuela paterna para poder comunicarse con sus nietos, no se da la intervención de la víctima e imputado por los actos de violencia de género, como partes contrapuestas, es decir en situación activa y pasiva, sino que han de ser llamadas al proceso civil como partes codemandadas, interviniendo además una parte extraña en el proceso penal, cual es la figura de la abuela paterna.'

De igual modo, el AAP Vizcaya (Secc 4ª) nº 1655/2019, de 9 de octubre señala: 'Pues bien, en el caso, la materia objeto del proceso civil seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 14 BI podría encajarse con esfuerzo en el apartado d) del artículo 87 2 ter. LOPJ . Pero quienes promueven el procedimiento, abuelos, son de todo punto ajenos a los nietos por los que se sigue el procedimiento en el Juzgado de Violencia. Y la competencia de un Juzgado Penal como lo es de Violencia para el conocimiento de una cuestión civil, debe de interpretarse restrictivamente.'

Con criterio diverso, el AAP Pontevedra (secc. 1ª) nº 81/2012, de 25 de mayo, cuya argumentación esta Sala no comparte.

Por todo lo expuesto, procede revocar el auto apelado y declarar la competencia del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Cádiz para conocer del presente procedimiento.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Blanca, contra el Auto de 26 de diciembre de 2019, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Cádiz, en autos de Juicio Verbal número 826/2018, a que este rollo se refiere, debemos acordar y acordamos revocar el Auto apelado y, acordar en su lugar, declarar la competencia del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Cádiz para conocer de la demanda rectora de esta litis, debiendo continuar la tramitación del procedimiento, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido.

Devuélvanse las actuaciones originales con certificación de esta resolución al Juzgado del que dimanan para su conocimiento y efectos.

Contra el presente Auto no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, salvo en los supuestos previstos en el Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala, doy fe.