Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
de BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 696/2017
JPI Núm. SEIS de Granollers
Autos núm. 975/15 de Ejecución Hipotecaria (inc. Nulidad)
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramon Vidal Carou
Montserrat SAL SAL
A U T O Núm. 75/2019
En Barcelona, a 20 de marzo de 2019
Antecedentes
1.Se aceptan los Antecedentes de Hecho del auto dictado el 28 de abril de 2017 por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez en los autos de Ejecución Hipotecaria arriba indicados y que habían sido promovidos porBBVA SAfrente a Emiliano y María Antonieta , siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:
'No ha lugar a la apertura incidente de nulidad de actuaciones. No ha lugar a la declaración de nulidad de cláusulas abusivas pretendida ni al sobreseimiento del procedimiento
2. Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por la parte ejecutada, se admitió el mismo en ambos efectos y elevados los autos originales a esta Audiencia, se señaló para deliberación y fallo el día 14 de marzo de 2019.
3. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou.
Fundamentos
4. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso
6. En los presentes autos de Ejecución Hipotecaria, los deudores presentaron el 16 de marzo de 2017 un escrito interesando del Juzgado que efectuara de oficio el control de abusividad de las cláusulas existentes en el contrato de préstamo hipotecario que servía de título a la presente ejecución y se anulasen varias cláusulas del mismo (interés de demora, Vto. Anticipado, suelo, capitalización de intereses...) y que, a tal efecto, se declarase la nulidad de todo lo actuado para asi retroceder hasta la fase de admision donde tenia que haberse hecho conforme señala el art. 552 LECi .
7. El Juzgado descartó incoarun incidente denulidad de actuaciones por cuanto no dejaba de ser una alegación genérica en la que ni siquiera se concretaba qué norma procesal había sido infringida y rechazó efectuar el control de abusividad que se le solicitaba por cuanto a la parte se le había venido notificando personalmente todas las actuaciones del procedimiento (auto despachando ejecución de 1/09/15; decreto de 21/04/16 de subasta de la finca hipotecada; y tasación de costas de 16/03/17) y nunca se personó en autos para formular alegaciones u oponerse, por lo que dada la avanzada fase en la que se encontraba el procedimiento, pendiente tan solo de dictarse el decreto de adjudicación, no consideró que la pasividad de la parte pudiera ser suplida por el órgano judicial pues la presente ejecución hipotecaria se había iniciado cuando ya estaba vigente la Ley 8/2013 que permitía alegar como causa de oposición la existencia de cláusulas abusivas en el contrato, respaldando su decisión con la STJUE de 6 de octubre de 2009 (asunto Asturcom Telecomunicaciones ) que expresamente declaró que el principio de efectividad no puede llegar hasta el extremo de exigir al órgano jurisdiccional nacional que deba suplir 'íntegramente la absoluta pasividad del consumidor interesado'
9. La parte ejecutada pidió la subsanación y complementación de la anterior resolución por cuanto no había pedido tanto la incoación de un incidente extraordinario de oposición como que por el Juzgado se hiciera el control de oficio de la abusividad que, en cualquier fase del procedimiento, permite el TJUE para garantizar la efectividad de la Directiva 93/13/CEE y que se suspendiera el procedimiento mientras el TJUE no se pronunciara respecto de las cuestiones prejudiciales que se encuentran pendientes de resolución en esta materia
10. El Juzgado mediante auto de 12 de mayo de 2017 rechazo dicha subsanación y complementación por cuanto, en relación a la nulidad por abusividad de las cláusulas del contrato, ya había dado completa respuesta en su anterior auto y, en relación a la petición de suspensión, por cuanto de formularse apelación, la Audiencia sería quien tendría que pronunciarse al respecto
11. La parte ejecutada recurre en apelación la anterior resolución para reiterar (i) la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; y (ii) la obligación del juzgado de controlar de oficio la abusividad de las cláusulas denunciadas (suelo, Vto. Anticipado; Interés de demora; capitalización de los intereses devengados)
SEGUNDO.- Nulidad De actuaciones
12. La recurrente insiste en la nulidad de actuaciones por cuanto, contrariamente a lo señalado en la resolución apelda, la infracción procesal cometida por el juzgado era muy concreta y consistía en haber admitido como título ejecutivo un título que no lo era pues el presentado por el banco era una segunda copia e infringía el art. 517.4 LECi
13. Este primer motivo no puede prosperar. Aun cuando el art. 459 LECi permite que en el recurso de apelación pueda alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, el precepto exige (i) citar las normas que se consideren infringidas; (ii) alegar, en su caso, la indefensión sufrida y, por último, (iii) acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.
14. Pues bien, en el caso de autos y al margen de que las alegaciones de la parte podrian fácilmente considerarse una cuestion nueva prohibida por el art. 456.1 LECi, no puede accederse a la petición de nulidad interesada por cuanto al haberse mantenido voluntariamente la parte al margen del procedimiento no puede alegar válidamente que le provoca indefensión la valoración que del título presentado hizo el Juzgado pues, de haberse personado a su debido tiempo en el procedimiento, podía haberlo impugnado y denunciar la supuesta infracción del art. 517.4 LECi que ahora alega pues es doctrina jurisprudencial consolidada que 'está excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan' ( STC 181/2011, de 21 de noviembre de 2011 )
TERCERO.- Control de oficio de las cláusulas abusivas
15. La jurisprudencia en esta materia viene perfectamente expuesta en la STS núm. 526/17 de 27 de septiembre :
1.- Como hemos resaltado en múltiples resoluciones, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero ), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello', por varios argumentos básicos: A)Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto contra Joaquín Calderón Camino) (...) La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (...) B)Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas ( STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro ): '[...] dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores' (...)
4.- Además, en relación con la regulación en el Derecho español de los contratos de préstamo con consumidores, como ya hemos dicho, no fue hasta las SSTJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ) y, sobre todo, de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz ), cuando quedaron de manifiesto las insuficiencias del sistema de ejecución hipotecaria, en la medida en que no contemplaba un control de oficio de las cláusulas abusivas, y ni siquiera los ejecutados disponían de un cauce procedimental para denunciar esta abusividad. De manera que, aunque en un juicio declarativo posterior se declarase la abusividad de una cláusula que hubiera fundamentado la ejecución, el consumidor podría haber perdido ya su vivienda, puesto que el procedimiento de ejecución no se suspendía por la iniciación del juicio declarativo; con lo que, en la práctica, si el adquirente del bien subastado era un tercero, únicamente podría obtener una indemnización por daños y perjuicios.
5.- Respecto del efecto de cosa juzgada, resulta de especial interés la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 (Banco Primus), cuando dice: '[...] en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas'.'
16. El motivo debe prosperar. Aun cuando es verdad que al tiempo de despacharse ejecución, ya estaba reformada la LECi y el deudor podía hacer valer como causa de oposición la existencia de cláusulas abusivas en el titulo ejecutivo, la sola circunstancia de que el deudor no se hubiera opuesto, no releva al órgano judicial de tener que hacer de oficio el control de abusividad que, en el caso de autos, es pacífico que hasta la fecha no se ha realizado y por tanto la limitación que para dicho control supone el instituto de la cosa juzgada no puede ser operativa.
17. En consecuencia, la resolución debe ser revocada para que por el Juzgado se proceda a su verificación pues el procedimiento, aunque se encuentra en fase muy avanzada, todavía no se está finalizado.
18. Refuerza el anterior decisión la reciente Sentencia 31/19 de 28 de febrero, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional en el recurso de amparo núm. 1086-2018, que acuerda otorgar amparo a un consumidor ante la decisión judicial de rechazar el control de oficio de una cláusula (Vto anticipado) que le había sido solicitado con ocasión de promover un incidente nulidad en un fase muy avanzada del procedimiento de ejecución (tan solo estaba pendiente de lanzar de la finca a su ocupante) y que el Juzgado rechazó al entender que no podía la parte pedir al Juzgado dicho control cuando había desaprovechado los trámites otorgados por la ley para exigir al juez el control de oficio. En esta sentencia el Alto Tribunal se hace eco de la jurisprudencia comunitaria y declara expresamente 'que el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición (...), en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada (...) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Y, por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial (...) Se ha de tener en cuenta que una vez finalizado dicho plazo, si el órgano judicial no controló de oficio la posible abusividad de la cláusula, al recurrente no le queda más cauce procesal que su denuncia.'
19. Inclusive en esta misma sentencia el Tribunal Constitucional señala que no puede el órgano judicial escudarse en haber examinado el título 'en el momento procesal previsto en el artículo 552 LECi' cuando 'no consta en ningún apartado del auto despachando la ejecución que se haya producido un examen del clausulado contractual' sin que del silencio al respecto que pueda mantener dicha resolución pueda deducirse que las referidas cláusulas hubieran superado dicho control. Es decir, es necesario una motivación de la que se desprenda 'sin género de dudas, [que] se realizó dicho control' pues de lo contrario, de la orden general de ejecución que dicta el juez únicamente puede desprenderse 'que se efectúo el control de los requisitos de la demanda ejecutiva y de los documentos que han de acompañarla ( art. 685 LEC ), y de la escritura pública ( art. 517.1.4 LEC )'
CUARTO.- Costas y depósito para recurrir
20. En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso presentado determina que no sean impuestas a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución del depósito para recurrir para el caso de haberse constituido, todo ello de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ
Fallo
Que, con estimación del recurso de apelación presentado por Emiliano , este Tribunal acuerda:
1º) Revocar el auto de 28 de abril de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Núm. SEIS de Granollers a fin de que se proceda por el mismo a realizar de oficio el control de abusividad de las cláusulas incluidas en el título ejecutivo
2º) No imponer las costas de esta apelación a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido para recurrir en su caso.
La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.
Pronuncian y firman esta resolución los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.
